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Radicado: 11001 03 24 000 2018 00381 00

Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001 03 24 000 2018 00381 00

Accionantes: Javier Alejandro Mayorga Valencia Demandados: Ministerio de Tecnologías de la Información y las ComunicacionesMintic De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20211, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso2 (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas en el trámite de la referencia.

I. Antecedentes I.1. El día 28 de septiembre de 2018, el señor Javier Alejandro Mayorga Valencia instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), pretendiendo la nulidad de la Resolución nro. 1366 del 21 de mayo de 2018, “Por la cual se otorga sub licenciamiento de uso sobre los software 1 “Artículo 38. Modifíquese el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo

201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” 2 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…)

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará

devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia eSigna®BPM, eSigna®Designer; eSigna®DigitalScan; eSigna®ECM; eSigna® Mobile; eSigna® MSG; eSigna® Report; eSigna® RM; eSigna®Sede Electrónica y eSigna® Electrónica Mobile” expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante Mintic)3.

I.2. Aquella fue sometida a reparto el 1 de octubre de 2018 y allegada al Despacho el mismo día4. I.3. Mediante providencia del 11 de abril de 2019, la demanda fue admitida. Allí mismo se ordenó realizar las respectivas notificaciones y se impartieron las instrucciones y advertencias de rigor5. I.4. El término para contestar la demanda venció el 18 de julio de 20196, previó a lo cual, exactamente el 5 de julio de ese mismo año, la parte accionada se pronunció sobre el libelo introductorio, tal y como consta a folios 34 a 36 del Cuaderno principal. I.5. La secretaría de la Sección Primera corrió traslado de las excepciones el 6

de agosto de 20197, el término corrió del 8 al 12 del mismo mes y año, oportunidad dentro de la cual el demandante se pronunció. I.6. A través de proveído del 22 de abril de 20218, el Despacho declaró de oficio la excepción previa consagrada en el numeral 9 del artículo 100 del CGP y dispuso la vinculación como litisconsorte necesario de la empresa INDENOVA sucursal Colombia, por estimar que, si bien no profirió el acto acusado, su presencia en el proceso resultaba necesaria, en la medida que aquella fue quién desarrolló los softwares objeto de sub licenciamiento y, además, es a quién la parte accionante alude como la principal beneficiaria de los efectos de la Resolución No. 1366 de 2018. Surtida la notificación correspondiente y vencido el plazo para contestar la demanda, la mencionada empresa guardó silencio9.

II. Excepción propuesta 3 Visto a folios 12 a 20 del Cuaderno Principal. 4 Visto a folios 21 a 22 ibídem. 5 Visto a folios 23 y 32 ibídem. 6 Obra constancia a folio 30 ibídem. 7 Visto a folio 531 ibídem. 8 Visto en el índice 16 de la plataforma SAMAI. 9 El término para que INDENOVA sucursal Colombia contestara la demanda venció el 2 de julio de 2021, conforme a la constancia secretarial que figura en el índice 23 de la plataforma SAMAI.

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia En el escrito de contestación de la demanda el Mintic propuso la excepción que denominó “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE, POR DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO”10, con fundamento en que el medio de control de nulidad propuesto contra un acto administrativo que perdió “toda fuerza y vida jurídica por encontrarse derogado”11 es improcedente.

Para respaldar su argumento trajo a colación apartes la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación dentro del expediente 19472.

III. Traslado Por medio de escrito radicado en la Secretaría de esta Sección el 12 de agosto de 2019, la parte actora descorrió el traslado de las excepciones, argumentando que el medio de control de nulidad procede contra actos administrativos que adolecen de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.

Aclaró que los conceptos de vigencia y legalidad de los actos administrativos no son sinónimos, de ahí que resulte procedente someter a control judicial una decisión administrativa que no se encuentre vigente, por cuanto de ella aun en ese escenario se predica la presunción de legalidad. Al respecto, trajo a colación apartes de las providencias del 14 de enero de 1991, expediente S-157, 5 de mayo de 2005, 29 de abril de 2015 y 13 de octubre de 2016, dictadas por el Consejo de Estado.12

Por último, solicitó que se declare improcedente la excepción propuesta, “pues se encuentran todos los presupuestos necesarios para analizar la legalidad del mismo, dado que es falsa la afirmación efectuada por la demandada en su contestación, respecto a que el acto no puede ser analizado a través de simple nulidad por no encontrarse vigente, en atención a que lo pretendido es un pronunciamiento de fondo que ilustre sobre la legalidad del acto administrativo demandado, no sobre la vigencia del mismo, puesto que claramente el acto administrativo ya no se encuentra vigente.”13.

IV. Consideraciones. 10 Visto a folio 36 del Cuaderno principal. 11 Ibídem. 12 Folios 533 a 537 ibídem. 13 Folio 537 ibídem.

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia IV.1. Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo.

La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente14. 14 En la transcripción de la Sesión del 13 de octubre de la Comisión Redactora del CAPACA se evidencia lo dicho: “Doctor Arboleda: (minutos 00:03:17 a 00:03:33 Pista 4 no se escucha).

Doctor Ostau De Lafont: No, es el mismo proyecto, ese era el mismo proyecto que se trabajó en esa comisión, yo estuve en esa comisión, inclusive delegado por el Consejo de Estado, eso fue en el 2004 cuando Alejandro Ordóñez era presidente, entonces me comisionó para ir a esa comisión y yo rendí aquí un informe del proyecto, listo, se hizo ese trabajo. De ahí en adelante el Instituto ha procurado vender la idea y ahorita se estableció con el Ministro Vargas Lleras.

Bueno, entonces… bueno, fíjate que siempre hacen falta porque Ruth trabajó esta parte de pruebas y excepciones. Pero mirémoslas. “En relación con las excepciones previas el C. de P. C. establece que el traslado, pruebas (cuando son necesarias) y la decisión de las excepcione, se cumple antes de la audiencia. Por el contrario, en el proyecto de C.C.A. se dispone que la audiencia inicial se lleve a cabo antes

de resolver las excepciones previas y antes de que se practiquen las pruebas que sean necesarias para hacerlo. Artículo 180. Debe ser el de nosotros. “Es más adecuada la regulación del C.P.C. No hay razón para que, en este aspecto el C.C.A. tenga una regulación distinta. No tiene sentido tramitar la audiencia cuando — por ejemplo - el Juez puede, con anterioridad, decidir las excepciones con pruebas documentales y llega a la conclusión de que debe dar por terminado el proceso. La regulación anterior implica modificar el término durante el cual el demandante puede reformar la demanda: Mientras en el C. de P. C. la demanda puede reformarse hasta "antes de resolver sobre las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las decrete", término que es fácilmente manejable por el demandante que es quien va a ejercer este derecho, en el proyecto de C.C.A. la demanda puede reformarse "hasta al vencimiento de los diez días siguientes al traslado de la demanda”. Pero es anterior a la audiencia, de todas maneras. Lo de la modificación de la demanda. “La ley de descongestión amplió las denominadas excepciones mixtas, mecanismo que permite que excepciones de fondo puedan ser resueltas en esta etapa. Se dispuso en el artículo sexto de la ley de descongestión: También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada.”.

Igualmente, en la transcripción de la sesión del 18 de noviembre de 2010 se habla del tema de las excepciones mixtas: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la

demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante. La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado. Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…).” 15. Bajo tal perspectiva, es claro para el Despacho que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP no son taxativos y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones “Doctor Ostau De Lafont: No, pero puede decir que la resuelve en el fondo, en la sentencia. Yo lo

que quiero decir, Mauricio, es que si admitimos la teoría de las excepciones mixtas, para mí, el juez hoy podría decir con eso: yo considero que no es el momento adecuado para resolver, o no tengo los elementos para resolver como excepción previa la caducidad. O sea, la deja para resolverla en la sentencia.” 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014. Radicado número 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14).

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia invocadas en la contestación de la demanda se ajustan o no dentro del análisis antes descrito. Ello, más aún si se tiene en cuenta que el Código General del Proceso no reconoce todas las figuras propias del contencioso administrativo que hacen imposible adelantar el medio de control correspondiente y que derivan precisamente de su especial configuración normativa.

En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la

Ley 2080 de 2011, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial. Igualmente, es preciso señalar que las disposiciones vigentes ordenaron resolver los medios exceptivos según el trámite previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP. En este orden de ideas, como se dejó dicho, el Mintic planteó en el escrito de contestación de la demanda la excepción denominada “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE, POR DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, razón que conduce a que el Despacho se ocupe de resolverla. IV.2. El medio de control de nulidad y el acto administrativo derogado IV.2.1. Lo primero que advierte el Despacho es que, aunque el argumento de defensa denominado improcedencia del medio de control de nulidad no se encuentra dentro de las excepciones enlistadas en el artículo 100 del CGP o en el inciso final del parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA16, considera el Despacho que el mismo logra configurarse en la definición traída en el acápite correspondiente de esta providencia respecto del alcance de una excepción previa, pues: (i) lo que se discute es la posibilidad del control judicial de la disposición normativa impugnada, (ii) es una circunstancia que es anterior al momento en que se trabó la Litis, (iii) tiene relación con el carácter del proceso y no con las actuaciones desplegadas por el Juez o las partes después de admitida la demanda, (iv) su eventual prosperidad 16 Resulta pertinente reiterar que el artículo 100 del CGP distingue las excepciones previas de manera enunciativa y no taxativa y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en

cada caso en concreto cuáles de los medios exceptivos invocados en la contestación de la demanda se ajustan o no a su concepto y clasificación. Tal y como quedó claro en el auto de 22 de abril de 2021, proferido dentro del expediente con número de radicación 11001 03 24 000 2019 00456 00, en el que el argumento encaminado a determinar que el acto no era susceptible no control judicial se estudió como excepción previa en esta etapa del proceso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia impediría una sentencia con decisión de fondo sobre las pretensiones, y (v) en este momento existen elementos de juicio suficientes para resolverla sin tener que esperar a la sentencia.

Nótese que, además, el análisis acerca de la impugnabilidad de los actos administrativos debe acometerse en la etapa inicial del proceso puesto a consideración del Juez, so pena de tramitar un proceso carente de objeto. IV.2.2. Pues bien, dilucidado lo anterior, corresponde al Despacho determinar si es cierto que la Resolución nro. 1366 del 21 de mayo de 2018, aquí enjuiciada, fue derogada; y resuelto ello, entonces procederá a definir si es pertinente continuar el trámite del proceso hasta proferirse una sentencia que defina el litigio por ser un acto administrativo susceptible de control judicial.

En efecto, revisadas las siguientes disposiciones, el Despacho encuentra que la decisión enjuiciada fue derogada expresamente por la Resolución nro. 2850 del 5 de octubre de 2018, “Por la cual se derogan las resoluciones MinTIC N° 1366 y 1936 de 2018”. El artículo primero de este último acto administrativo es del siguiente tenor: “Artículo 1. Derogar las resoluciones MinTIC N° 1366 del 21 de mayo de 2018 y 1936 del 18 de julio de 2018.” 17 Siendo ello así, como bien lo señaló el accionante, es menester acotar que ha sido una posición uniforme, pacífica y reiterada de esta Corporación, la de admitir la posibilidad de censurar la validez de las decisiones de la administración, aun cuando hayan sido derogadas, pues para ello ha distinguido los conceptos de validez y vigencia. En ese orden, no cabe duda que la desaparición de los actos administrativos del ordenamiento jurídico como consecuencia de su derogatoria, expresa o tácita, no conlleva a la imposibilidad de examinar en sede judicial si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales para predicar de ellos su validez. Esto, por cuanto, si se llegare a demostrar la existencia de vicios en su expedición, sería procedente declarar su nulidad desde el mismo momento de su nacimiento, esto es, con efectos ex tunc. 17 Folio 37 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia Bajo tales premisas, el juicio de legalidad que en esos casos se adelanta se hace bajo el entendido de que mientras estuvieron vigentes produjeron efectos, y sólo hasta que una autoridad judicial competente las anule, continúan amparadas por el principio de legalidad.

Lo anterior se traduce en que su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición, máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir los efectos anotados, desvirtuaría la presunción de legalidad que los acompañó en su vigencia. En ese sentido, en providencia del 4 de febrero de 2021, esta Sección consideró: “Cuestión previa - acto administrativo acusado derogado

17. Esta Sala previo a determinar los problemas jurídicos se pronunciará

respecto de la siguiente cuestión previa:

18. A pesar de que el artículo 7 de la Resolución 1424 de 7 de octubre de 2008, fue modificado, por la Resolución 0872 de 25 de junio de 2009, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criterio, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia.

19. Asimismo, porque como lo ha considerado esta Corporación : i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia

de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho.”18. (Subrayas del Despacho) A su vez, en providencia dictada en audiencia inicial celebrada el 21 de abril de 2021, al resolver una excepción propuesta en el mismo sentido se explicó: “El apoderado del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO señaló que el Decreto 400 de 2014 fue derogado por el Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", modificado por el Decreto 1835 de 2015, “Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de Garantías Mobiliarias al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”, a través de los artículos 2.2.2.4.1.2. y 2.2.2.41.33. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de febrero de 2021, expediente 11001 03 24 000 2009 00444 00. Consejero Ponente: Hernando

Sánchez Sánchez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia Teniendo en cuenta lo anterior, estaríamos en un escenario de una derogatoria del acto acusado y la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo, en tanto que como se ha informado, esa resolución fue derogada en su integridad, por consiguiente, las disposiciones acusadas desaparecieron del mundo jurídico.

Al respecto, el Despacho recuerda que la derogación de actos administrativos tiene efectos ex – nunc, lo cual implica que el acto derogado mantiene su presunción de legalidad por todo el tiempo que estuvo vigente; presunción que es iuris tan tum o mientras no se declare lo contrario, lo que está reservado a esta jurisdicción a instancia de parte que alegue y demuestre la ilegalidad del acto administrativo general derogado. No debe olvidarse que el control de legalidad que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se realiza teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos vigentes al momento de la expedición del acto administrativo, por lo que, aunque se hubiera derogado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, debe estudiarse su conformidad con el ordenamiento jurídico por los efectos que pudo producir y por las situaciones jurídicas particulares que se crearon o modificaron que aún no se han consolidado. Como lo ha considerado la Jurisprudencia, no se puede confundir la validez del acto administrativo con la eficacia de la decisión, esto es, con la exigibilidad,

obligatoriedad y ejecutoriedad. Así pues, pongo de relieve como la Sección Primera de la Corporación ha sido reiterativa y pacífica en señalar que, aun cuando el acto ha perdido sus fundamentos jurídicos, de todas maneras se surtirá el control de legalidad frente a la actuación de la Administración, ello bajo el supuesto de que en el camino eventualmente pudo haber producido efectos jurídicos y, con ese apotegma, se produce y se surte el control de legalidad de la actuación. En consecuencia, la derogatoria, modificación o subrogación de un acto administrativo no es motivo para abstenerse de estudiar su legalidad, tal y como lo pretende el apoderado del ente ministerial.”19. (Subrayas del Despacho) Línea que comparten otras Secciones de esta Corporación, como queda claro de la lectura de la sentencia de 23 de octubre de 2020, en la que se explica lo siguiente: “Juzgamiento de actos administrativos derogados o que han perdido ejecutoriedad Desde la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 199120, con ponencia del Consejero Carlos Gustavo Arrieta Alandete, se inauguró en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo el criterio, según el cual, es posible el control jurisdiccional de los actos administrativos derogados o que perdieron su ejecutoriedad21. Sobre este punto, la Corporación ha sostenido que la circunstancia que el acto administrativo demandado haya sido derogado o hubiere operado la figura del decaimiento, no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 23 de abril

de 2021, expediente nro. 11001-03-24-000-2015-00375-00. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 20 Expediente S-157. 21 «… la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho…» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Javier Alejandro Mayorga Valencia realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición22 y habida consideración de que tanto la derogatoria como el decaimiento solo opera hacia el futuro y no afecta su validez.

Además, pueda que sus disposiciones se encuentren produciendo efectos, aun después de su derogatoria o decaimiento, haciéndose viable el estudio de su legalidad23 24. Entonces, pese a ocurrir la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo enjuiciado, hay lugar a estudiar de fondo el asunto, puesto que: i) pueda que el acto administrativo haya producido efectos y que los mismos

aún estén surtiéndose; y ii) la ocurrencia del decaimiento no afecta la presunción de legalidad del acto y su control debe hacerse frente a las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento de su expedición. Visto desde otra óptica, la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez competente, por lo que, la derogatoria, el decaimiento o pérdida de ejecutoriedad no conlleva implícito el juicio de validez de los mismos. .25 26 27 28 29 30 31 32”33 En suma, a la luz del presente análisis, se impone concluir que el medio exceptivo propuesto por el Mintic no tiene vocación de prosperidad, por lo que así se declarará en la parte resolutiva del presente proveído, y, en consecuencia, deberá continuarse con el trámite del asunto a fin de estudiarlo a fondo. IV.3. Reconocimientos de personería IV.3.1. Por otro lado, en atención a que la abogada Edna Margarita Rojas Vargas aportó poder para actuar en representación del Mintic, el cual figura en el índice 27 del Sistema de Gestión judicial SAMAI, el Despacho la reconocerá como apoderada 22 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 1998, Exp. 4490. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terce