CE - 3_130013331004200600523011SENTENCIA20220927102344-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 33 31 004 2006 00523 01

Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA Tema: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. se encuentra obligada a cancelar la cuota de fiscalización a la que se refiere el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sentencia de segunda instancia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia n.° 309/ 2013 de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión n.° 3.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda1

1. La sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo ─en adelante CCA─, acudió a esta jurisdicción para formular las siguientes pretensiones: «[…] PRETENSIONES (…) 1. Que se declare la nulidad de la resolución No.

201 expedida por el CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS el 04 de octubre de 2005, mediante la cual el órgano de control fiscal Distrital ordenó recaudar de AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. la cuota de fiscalización para la vigencia fiscal de 2005 en un porcentaje de 0.4% del monto de los ingresos ejecutados durante el año 2004, por valor de trescientos sesenta y cuatro millones trescientos catorce mil novecientos cuarenta pesos M/cte ($364.314.940,oo), constituyó en mora a la demandante y ordenó el cobro coactivo.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No 249 expedida el 15 de diciembre de 2005 por el CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, por la cual al resolver el recurso de reposición confirmó en vía gubernativa el acto inicial o resolución No. 201 de 04 de octubre de 2005.

3. Que como consecuencia de las nulidades solicitadas, se ordene a la

CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA devuelva a la Sociedad 1 Fol. 1-19, Cuaderno Principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA ACUACAR S.A. E.S.P. las sumas de dinero que pague o llegare a pagar a título de cuota de fiscalización para la vigencia de 2005, debidamente indexadas o

corregidas, más los intereses de mora a la tasa legal más alta, desde cuando se hizo el pago coactivo hasta el momento del reintegro.

4. Igualmente, como consecuencia de las nulidades solicitadas, se ordene a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA reconocer que la Sociedad ACUACAR S.A. E.S.P. no adeuda cuota alguna de fiscalización para la vigencia de 2004 ni para ninguna otra vigencia fiscal, en razón a que no le es aplicable el parágrafo de la ley 617 de 2000, el Acuerdo 15 de 2002 expedido por el Concejo Distrital de Cartagena ni la resolución 323 de 2002 expedida por la

Contraloría Distrital de Cartagena.

5. Que se condene en costas a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA en los términos señalados en el artículo 171 del C.C.A. conforme lo modificó el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

6. Que se ordene que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos previstos por el artículo 176 del C.C.A. y se haga efectiva de conformidad con el artículo 177 íbidem (sic) […]»

I.1.1.- Los hechos

2. El apoderado judicial de la parte actora ─AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.─, en relación con los hechos que sustentan sus pretensiones, manifestó que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., siguiendo el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 20002 ─disposición que establece como sujeto pasivo de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden

distrital─ y el Acuerdo n.° 015 de 12 de agosto de 2002 ─el cual fijó como valor de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden distrital en el 0.4% sin señalar, en su concepto, «[…] sobre qué recae el 0.4% […]»─, expidió la Resolución n.° 323 de 24 de septiembre de 2002, mediante la cual adoptó la cuota de fiscalización a cargo de la demandante.

3. Añadió que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., sin acudir a procedimiento administrativo alguno, le remitió, el 19 de mayo de 2005, una cuenta de cobro por la suma de $364.314.940, correspondiente a la cuota de fiscalización de la vigencia fiscal 2005 y, agregó que, a través de la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005, ordenó recaudarla, constituyó en mora a la entidad y ordenó su cobro coactivo.

4. Afirmó que, en contra de la precitada resolución, presentó recurso de reposición explicando, básicamente, que la entidad que representa no estaba obligada a cancelar la cuota de fiscalización dada su condición de empresa de servicios 2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

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Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA públicos domiciliarios sometida al régimen especial previsto en la Ley 142 de 19943, por lo que no se le puede considerar como una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del poder público. Tal recurso fue decidido desfavorablemente a través de la Resolución n.° 249 de 15 de diciembre de 2005, la cual confirmó el acto administrativo impugnado ─la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005─.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

5. El mismo apoderado judicial de la parte actora estimó que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., con ocasión de la expedición de los actos administrativos cuya nulidad se solicita, transgredió: (i) el preámbulo y los artículos 6, 29, 122, 338, 365 y 367 de la Carta Política; (ii) los artículos 1 al 67, 81 y 84 del CCA; (iii) los artículos 24, 27, 49, 50, 51 y 186 de la Ley 142; (iv) los artículos 38, 68 y 69 de la Ley 489 de 19984, y (v) el artículo 11 parágrafo único de la Ley 617.

6. Inicialmente argumentó que el parágrafo el artículo 11 parágrafo de la Ley 617, seguido por el Acuerdo n.° 015 de 12 de agosto de 2002, expedido por el concejo distrital de Cartagena ─acuerdo adoptado por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE

CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C. a través de la Resolución n.° 323-2000─, estableció como sujeto pasivo de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden distrital, condición que no ostenta ─AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.─ puesto que es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, siguiendo el artículo 14.6 de la Ley 142, que si bien está sometida al control fiscal del mencionado ente ─la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C.─ en atención a la participación del distrito de Cartagena como accionista, tal situación no da lugar al pago de la cuota de fiscalización puesto que tal imposición es una atribución legal que el legislador no ha ejercido respecto de tales empresas.

7. Adujo que no puede ser considerada una entidad descentralizada puesto que solo hacen parte de esta categoría las empresas de servicios públicos oficiales ─de acuerdo con el artículo 14.5 de la Ley 142 y los artículos 38, 68 y 84 de la Ley 489─ y esa empresa no lo es, y en razón a que tampoco es una sociedad de economía mixta pues, reitera, su naturaleza jurídica es la de una empresa de servicios públicos mixta ─siguiendo el mencionado artículo 14.6 de la Ley 142─ sometida a un régimen excepcional, resaltando que no desarrolla ninguna actividad industrial y comercial de acuerdo con las reglas del derecho privado. 3 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 4

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Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA

8. Para reforzar su razonamiento, puso de relieve que AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. no es un organismo adscrito o vinculado a alguna unidad administrativa que integre la rama ejecutiva del orden distrital y, adicionalmente, señaló que sus empleados no son servidores públicos y, por el contrario, están sometidos a las reglas del derecho privado.

9. Alegó que la cuota de fiscalización que se pretende recaudar era una contribución que debía incluirse dentro del presupuesto distrital y sujetarse a los límites previstos en la Ley 617. Por ende, su recaudo, sin estricta sujeción a las normas presupuestales, resulta contrario a lo previsto en el artículo 345 de la Carta Política, a lo que sumo que el ente de control no tenía permitido, por ser una facultad en cabeza de los concejos municipales, incorporar recursos adicionales a su presupuesto, la cual usurpó mediante la expedición de la Resolución n.° 323-2000 de 24 de septiembre de 20025 y con ocasión de la promulgación de los actos acusados.

10. Consideró que con la expedición de los actos administrativos acusados se

desconoció el debido proceso administrativo toda vez que no se le notificó en debida forma la liquidación de la cuota de fiscalización y se omitió concederle los recursos a los cuales tenía derecho.

11. Desde tal perspectiva, afirmó que se ha debido respetar el debido proceso de forma plena y previa a la expedición de la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005, esto es, «[…] la actuación administrativa que da como resultado una orden de recaudo objeto de las resoluciones demandadas por esta vía, no podía iniciarse con la expedición del acto “por el cual ordena recaudar la cuota de fiscalización”, sino que tal acto administrativo debió ser el resultado de una actuación en la cual oficialmente Aguas de Cartagena SA E.S.P., pudiera expresar todas las consideraciones que se hacen en el presente escrito, especialmente en lo relacionado con la base gravable tenida en cuenta para liquidar la contribución para respetar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que son obligatorios para garantizar el derecho de defensa en cualquier procedimiento administrativo […]».

12. Evidenció la existencia de vicios en la formación de los actos acusados consistentes en la no explicación del método y el sistema aplicado en la liquidación de la cuota de fiscalización, y en que no quedó claro el procedimiento empleado «[…] para aplicar las restricciones previstas en el artículo 11 de la ley 617 de 2000 y el artículo primero de la Resolución 332 de 2002 (…) o si al aplicar el porcentaje 5 “Por la cual se adoptan las Cuotas de Auditaje de que trata el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002”. Este acto administrativo, en su parte resolutiva, señaló: «(…) ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar

las Cuotas de Auditaje de que trata el Parágrafo Único del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, y reglamentadas en el Acuerdo 015 del 12 de agosto de 2002 (…) PARÁGRAFO: El pago de las cuotas de auditaje de que trata la presente Resolución, deberán efectuarse a más tardar la primera quincena del mes de diciembre de la actual vigencia antes del cierre presupuestal de la Contraloría Distrital, para lo cual se diligenciará la respectiva cuenta de cobro (…)». 5

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Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA 0.4% sobre el monto de ingresos ejecutados en el año 2004, tomó en cuenta que solo es aplicable en relación con los recursos estatales de la sociedad y no en relación con los privados tal como lo fijó la Corte Constitucional en sentencia C-1141 de 2001 […]», todo lo cual le permitió inferir que aquellos se encuentra indebidamente motivados.

13. Añadió a lo expuesto anteriormente, que existía un vicio de competencia en su expedición puesto que la autoridad administrativa se excedió en el ejercicio de sus atribuciones al desconocer las normas aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarios y al omitir, reitera, la debida motivación que requerían tales resoluciones en lo que se refiere a la liquidación de la cuota de fiscalización.

14. Manifestó, en el acápite que denominó «[…] CONCLUSIONES […]», que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., al expedir

los actos administrativos acusados, vulneró las normas enunciadas en la demanda, teniendo en cuenta: «[…] Que las cuotas de fiscalización para las entidades descentralizadas del orden Municipal y Distrital, solo pueden cobrarse durante el período de transición, a que hizo referencia la Ley 617 de 2000, y dentro de los precisos limites que esa ley establece. Que para lo anterior es necesario que las autoridades territoriales no sólo creen la correspondiente contribución de carácter impositivo, para los cual (sic) deben someterse a los precisos límites consagrados en la ley, sino, además, deben incorporar las rentas al presupuesto, siguiendo las formalidades y requisitos que se establecen en las normas orgánicas correspondientes. Que la ley 617 no opera en forma automática frente a las entidades descentralizadas territoriales, sino, que fija un tope máximo que debe ser precisado por los correspondientes Concejos Municipales o Distritales. Que de conformidad con la ley 142 y la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, las empresas de servicios públicos mixtas no son sociedades de economía mixta. Que, así mismo, las empresas de servicios públicos mixtas, no fueron incluidas en la enunciación que sobre entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público hace la ley 489 de 1998, y por lo tanto no puede tenérseles como tales, más aún si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 84 de la citada ley. Que la ley 489 de 1998, es aplicable en forma subsidiaria a la administración de las empresas oficiales de servicios y a las empresas industriales y comerciales del estado (sic) que prestan servicios públicos, pero no, a las empresas de

servicios públicos mixtos. Que siendo la ley 142 norma especial aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, en la solución al problema planteado deben tomarse en cuenta las reglas de hermenéutica que la misma ley establece en los artículos 13 y 186, de los que se puede concluir que la imposición de esta carga especial 6

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Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA para algunos operadores y otros no, afecta la competencia en condiciones de igualdad, al hacer necesario trasladar un costo adicional a sus usuarios.

Que en rigor las empresas de servicios públicos mixtas no son entidades descentralizadas y no podrían ser consideradas como tales al dar aplicación a la previsión contenida en la ley 617, pero que en caso de llegarse a conclusión diferente, es necesario que antes de realizar el cobro las autoridades territoriales adecúen las normas orgánicas y anuales del presupuesto, pues los Contralores carecen de competencia para recaudar la renta, si antes no se expiden las normas en que ellas deben fundarse. A las Empresas de Servicio[s] Públicos domiciliarios (sic) se les consagró un régimen especial contenido en la ley 142 de 1994 y normas que lo han desarrollado, en el cual no está prevista la obligación de cancelación de cuota de auditaje (sic). La ley 617 de 2000, no ha modificado a la Ley 142 de 1994 (debería decirlo expresamente y no lo hace), pero en el supuesto de encontrar contradicción entre estas disposiciones prevalece la especial que regula la materia.

ACUACAR es una empresa de servicios públicos mixta, no una entidad descentralizada. Se pretende recaudar una renta no prevista en el presupuesto del año 2005 y por fuera de la unidad de caja que las normas del presupuesto imponen. Se pretende realizar un recaudo sin tomar en cuenta el método y sistema de liquidación de la renta con estricta sujeción a lo establecido en la Ley 617 de 2000 y a las normas orgánicas del presupuesto del Distrito de Cartagena. En la producción del acto administrativo que se pretende ejecutar, se violó el debido proceso administrativo, derecho que le asiste a ACUACAR S.A. E.S.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política […]» I.2.- La contestación de la demanda por parte de la CONTRALORÍA DISTRITAL

DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C.6

15. La CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y se opuso a todas sus pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que las sustenten, bajo la consideración de que los actos administrativos acusados se ajustaron al ordenamiento jurídico.

16. Como razones de defensa, expuso que en la medida en que los argumentos de la demanda son similares a aquellos consignados en los recursos presentados en contra del cobro administrativo ejercido por el ente de control, emplearía en esta oportunidad procesal «[…] los argumentos tenidos en cuenta para denegar dichos recursos, por considerar que tales argumentos analizan en forma sistemática organizada los fundamentos jurídicos del cobro de la cuota de auditaje o

6 Fol. 179-191, Cuaderno Principal. 7

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Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA fiscalización a la demandante, que se extraen de los actos administrativos que contienen las decisiones sobre tales recursos […]».

17. De acuerdo con lo anterior, anotó que las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujetos de control fiscal porque manejan recursos públicos y no sería dable predicar que por su objeto o su naturaleza jurídica puedan sustraerse de este, citando para el efecto apartes de las sentencias C-1190 de 2000 y C-290 de 2002, proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se declararon inconstitucionales disposiciones legales ─de la Ley 142 y 689 de 20017─ que limitaban el control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta y privada y en las cuales se señaló que ese control sobre tales empresas no podía limitarse y debía desarrollarse, en los términos del artículo 267 constitucional, en forma plena sobre la entidad, de acuerdo con los sistemas establecidos en la Ley 42 de 19938, y no solo sobre los documentos puestos a disposición de los accionistas conforme al Código de Comercio.

18. Resaltó que la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. era una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta ─de capital privado y público─, y aseveró que forma parte de la estructura de la rama ejecutiva, «[…] no por el hecho de su naturaleza jurídica como erradamente lo ha argumentado el recurrente sino

teniendo en cuenta que maneja o cuenta con recursos provenientes del erario público Distrital (sic) sujetándola por este hecho al ejercicio del control fiscal previsto por la Constitución Política y las leyes 136 y 142 de 1994 y el Art. 5° de la Ley 689 de 2001 […]»; sin embargo, anotó que era dable considerar que aquel tipo de entidades ─oficiales y mixtas─ formaban parte de aquella estructura del poder público por el hecho de ser entidades descentralizadas por servicios.

19. Estimó inexactas las apreciaciones de la entidad demandante en el sentido de considerar que el valor de la cuota de fiscalización es un costo que se transfiere automáticamente al usuario final puesto que la auditoría realizada por el ente de control no es un gasto irrecuperable y, por el contrario, se erige como un servicio que «[…] redunda en proporcionar herramientas a la administración de la empresa y a sus socios (no solamente al Distrito) para identificar fortalezas, debilidades y oportunidades a fin de alcanzar el estado óptimo de eficiencia, presupuesto común de la inversión privada y de la gestión fiscal estatal que confluyen en la persona jurídica de dicha empresa de servicios […]», pudiendo incluso ser tomada como una inversión, si los procedimientos son aptos para recuperar o evitar la pérdida o el daño a los bienes de la empresa y sus socios.

20. Explicó que, dado que: «[…] se parte de la premisa de que la renta que se sujeta al pago de la cuota de fiscalización no es presunta sino real, declarada, demostrada, transparente y que por lo mismo no es diferente a la “renta comercial” y que los

7 por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. 8 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. 8

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Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA “costos legales” admitidos por la empresa son iguales a los “costos reales” no cabe que el recurrente predique un traslado de la carga (mediante el precio del servicio) al consumidor pues ello implicaría que tácitamente reconociera que no cumple las premisas de eficiencia, o que estructuralmente viene actuando en situación de desequilibrio, o que sus valores declarados o reales difieren entre sí. Confunde el recurrente el efecto del cargo financiero al que se refiere esta discusión con el efecto de un impuesto a las ventas, que puede, este sí, afectar tanto el nivel de producción como el precio y cuya carga se distribuye entre el productor y el consumidor […]» y, de otro lado, refirió que el servicio público domiciliario de agua potable y alcantarillado era un monopolio por lo que no había lugar a predicar situación alguna de inferioridad o discriminación puesto que no había competidores en el desarrollo de aquella actividad económica.

21. Advirtió que la Ley 617 era norma superior y posterior que prevalecía sobre el Acuerdo n.° 44 de 1998, norma de orden local y anterior, asimismo que no resultaba aplicable a esta controversia el Acuerdo n.° 015 de 12 de agosto de 2002 por haber sido declarado inválido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia de 20

de noviembre de 2003 y, en tal sentido, estimó que la facultad de cobro de la cuota fiscalización resulta ser una imposición establecida por el legislador, al cual, en virtud del artículo 150 de la Carta Política, le corresponde hacer las leyes.

22. De manera contraria a la posición del demandante, precisó que las cuotas de fiscalización sí están previstas en el presupuesto de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C. y constituyen rentas propias de la entidad de acuerdo con la Ley 617, siendo distintas a las transferencias que debe realizar el ente territorial. Indicó que el parágrafo del artículo 11 de la citada ley ─la Ley 617─, fijó con precisión el porcentaje máximo que los entes descentralizados debe cancelar como cuota de fiscalización al ente de control ley ─hasta el punto cuatro por ciento como máximo a aplicar a los ingresos ejecutados por el respectivo organismo descentralizado en el año anterior─, la cual, junto con las transferencias que realiza en ente territorial mencionadas anteriormente, constituyen su presupuesto.

23. Concluyó señalando que el procedimiento que aplicó para el cobro de la cuota de fiscalización a la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. se soportó en argumentos de hecho y de derecho sólidos, serios y acordes con la función constitucional de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., a lo que agregó que: «[…] el cobro de la cuota de fiscalización del 2.005

(sic), producida por [el] despacho del señor contralor y fue debidamente comunicada

a la empresa obligada (…) Habiendo transcurrido más de 30 días hábiles desde la comunicación de la cuenta de cobro, ante el silencio de la obligada y dado que no había efectuado su cancelación, se profirió la Resolución 201 del 4 de Octubre de 2005 |donde se constituyó en mora y se ordenó el recaudo de la cuota de fiscalización a cargo de ACUACAR S.A. E.S.P. Con ello se cumplió el precepto del 9

Radicación: 130013331004 2006 00523 01

Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA artículo 35 [del] C.C.A., pues habiéndose dado oportunidad al interesado para expresar sus opiniones, se tomó la decisión debidamente motivada que fue objeto del recurso de Reposición de 18 de Octubre de 2005, que se desata, lo que prueba el respeto al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción de la persona jurídica recurrente […]».

I.3.- La contestación de la demanda por parte del DISTRITO TURÍSTICO Y

CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS9

24. El DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a través de su apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y solicitó que no se accediera a sus pretensiones.

25. Luego de aludir a los hechos que fundamentan la demanda, esgrimió como argumentos de defensa que los actos administrativos se ajustaron a las formalidades constitucionales y legales puesto que el contralor distrital sí tenía

competencia para proferir las decisiones administrativas al tenor de lo dispuesto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 5° de la Ley 489 y 11 de la Ley 617, además de haber sido «[…] expedidos amparados en los procedimientos legales, fueron notificados en legal forma, y por último se respetó el debido proceso y el derecho de defensa, prueba de ello fueron los recursos interpuestos, los cuales se les imprimió el trámite de rigor, resolviéndolos en forma oportuna […]».

26. Indicó que la naturaleza de la entidad demandante no se discutía por las partes en el proceso ─empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta─, aclarando que AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., por el hecho de poseer capital público ─del distrito de Cartagena─ resultaba ser sujeto pasivo del control fiscal por parte de ese ente control, motivo por el cual no resultaba desacertado que aquella entidad recaudara la cuota de fiscalización, considerando absurda la posición de la demandante consistente en que solo es posible la auditoria respecto del aporte estatal puesto que «[…] solo puede preservarse el interés estatal mediante el auditaje y control de todo el desenvolvimiento fiscal de la empresa de la naturaleza ya mencionada […]».

27. Formuló como excepción la que denominó: «[…] INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA O DEFECTUOSA PETICIÓN […]» al considerar que, junto con los actos acusados, debió demandarse la cuenta de cobro de 18 de

mayo de 2005 emitida por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., en la cual se liquidó y cobró a la demandante la cuota de fiscalización adoptada en la Resolución n.° 323 de 2002 «[…] la cual fue enviada oportunamente y a la que se opuso en su debida oportunidad el representante legal de la demandante, que en este caso fue la primera actuación que dio origen al 9 Fol. 229-239, Cuaderno Principal. 10

Radicación: 130013331004 2006 00523 01

Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA surgimiento de los actos administrativos acusados, los cuales lo único que hicieron fue constituir en mora a la demandante por el no pago oportuno de la cuota de auditaje impuesta […]».

I.4.- Sentencia de primera instancia10

28. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia n.° 309 / 2013 de 22 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

29. La primera instancia desestimó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida o defectuosa petición, luego de considerar que: «[…] la cuenta de cobro no puede ser entendida como un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues dicho documento es una consecuencia de la decisión administrativa, por medio de la cual se requiere el pago de la cuota de fiscalización, pero en ningún momento puede constituirse como una decisión administrativa, por consiguiente no se accederá a decretar la prosperidad

de la excepción propuesta […]».

30. Descendió al análisis de los cargos expuestos en contra de las resoluciones n.° 201 de 4 de octubre de 2005 y 249 de 15 de diciembre de 2005, expedidas por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., y luego de citar el artículo 11 de la Ley 617; los artículos 14, 15, 17, 27 y 50 de la Ley 142; y los artículos 38, 40, 68, 85 y 97 de la Ley 489, así como las sentencias C-1191 de 2000, expedida por la Corte Constitucional, y la sentencia de 6 de marzo de 2008, expedida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente n.° 25000 23 27 000 2003 00230 01, precisó lo siguiente: «[…] sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios públicos, se aplica la vigilancia de las Contralorías departamentales y municipales (artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994), según el caso; aportes oficiales que se generan tanto en las empresas de servicios públicos oficiales como en las empresas de servicios públicas mixtas (artículo 14.5 y 14.6, ibídem).

Que la sujeción al control fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas se da por parte de la Contraloría General, como quiera que éstas integran la Rama Ejecutiva del orden nacional, ya sea porque son organismos con un régimen especial, porque constituyen sociedades de economía mixta o porque se encuadran dentro de las personas jurídicas que manejan recursos del Estado.

Por lo tanto se puede afirmar, que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho d