CE - 31_760012331000201101297011SENTENCIAFALLOREVO20220506215811_TCListadoTitulados133124199540389940-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001233100020110129701 (57.676)

Actores: CONALVÍAS SA

Demandado: METRO CALI SA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Síntesis del caso: entre las partes se celebró un contrato para la construcción de un corredor del sistema integrado de transporte masivo de Santiago de Cali, la contratista reclama el restablecimiento del desequilibrio económico y la primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones, por considerar que el incremento en un 1% a la tarifa de la contribución, correspondiente a la estampilla pro Universidad del Valle por parte del Concejo Municipal de Cali alteró la ecuación financiera del contrato y dispuso su restablecimiento; apeló Metro Cali SA quien considera que el valor cobrado por la estampilla no afectó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes.

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de enero de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito resolvió: “Primero. DECLARAR contractualmente responsable a METRO CALI S.A. de la ruptura en el equilibrio económico contractual causado a

CONALVÍAS S.A. en la ejecución del contrato MC-CCT-001-2004, por el cobro del 1% (de exceso) del impuesto por estampilla Pro – Universidad del Valle en aplicación del acuerdo 140 de 2004, por las razones expuestas. Segundo. RECONOCER a favor de CONALVÍAS S.A. y a cargo de METRO CALI S.A., la suma de Quinientos viente seis (sic) millones trescientos ochenta y siete mil quinientos novena (sic) y dos pesos con cuatro centavos ($526.387.592,4) por el pago del 1% de más que debió cancelar por pago de estampilla Pro Universidad del Valle en aplicación del acuerdo 140 de 2004, conforme la parte motiva. Tercero. ORDENAR a METRO CALI SA reconocer y pagar a favor de CONALVÍAS S.A. los intereses moratorios correspondientes al 12% anual o proporcional, sobre el valor cancelado por la factura adicional que pagó en aplicación del acuerdo 140 de 2004, por lo expuesto. Cuarto. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales Quinto. NO CONDENAR en costas a la demandada.

Sexto. Devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, previas anotaciones que fueren menester a efectos de que se notifique la sentencia de primera instancia y se le dé el trámite posterior que corresponda.” (mayúsculas fijas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 2011 la sociedad CONALVÍAS SA

promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de METRO CALI SA con el fin de obtener en su favor las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que METROCALI S.A. incumplió el contrato de obra pública MC-OP-05-04 suscrito con CONALVIAS S.A. el 16 de noviembre de 2004 (…) y con ello se rompió el equilibrio económico del contrato y la ecuación contractual (…). SEGUNDA. Que por hechos no imputables a CONALVÍAS S.A. la ejecución del contrato MC-OP-05-04 tuvo en la etapa de construcción una mayor permanencia entre octubre 9 y noviembre 30 de 2005, debiendo METROCALI S.A, de conformidad con la Ley 80 de 1993 y el numeral 4.11.1 de los pliegos de condiciones de la licitación pública MC-CT-0012004, reconocer y pagar a CONALVÍAS S.A. los mayores costos causados en la suma que estableció el interventor del contrato en el informe CPEB002-09 de febrero 11 de 2009; TERCERA. Que debido a los errores e inconsistencias y omisiones de los diseños, planos y especificaciones con base en los cuales METROCALI S.A. efectuó la licitación pública MC-OP-05-04, que obligó a modificar los planos, diseños y especificaciones para ejecutar la obra, se generó mayor cantidad de obra y actividades no previstas en el contrato, las cuales deben ser reconocidas y pagadas por Metrocali S.A. en la suma que estableció el interventor del contrato en el informe CPEB-002-09 de

febrero 11 de 2009. CUARTA. Que METROCALI S.A. debe reconocer y pagar a CONALVÍAS S.A. el mayor valor causado en el contrato como consecuencia del incremento en la tarifa de la estampilla pro universidad del Valle establecido por el Concejo Municipal de Cali mediante acuerdo 140 de diciembre 7 de 2004, con posterioridad a la celebración del contrato MCOP-05-04 (noviembre 16 de 2004), mayor valor generado por la retención que METROCALI S.A. ordenó efectuar por este concepto en cada factura con tarifa del 2% en lugar de la del 1% que era la vigente cuando se presentó la propuesta y se suscribió el contrato, valor a que hace referencia la interventoría en el informe CPEB-002-09 de febrero 11 de 2009. 3

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales QUINTA. Que por causas imputables a METROCALI S.A. se generó desequilibrio económico del contrato MC-OP-05-04, se rompió la ecuación contractual (sic).

SEXTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a METROCALI S.A. a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato a reconocer y pagar a CONALVÍAS S.A. los mayores costos y valores causados, los cuales (como consta en el acta de liquidación final del contrato) fueron verificados y certificados por el interventor del contrato CONSORCIO PLANES S.A. – PAULO EMILIO BRAVO Y CIA. LTDA. en el informe CPEB-002-09 de febrero 11 de 2009

en una suma a favor de CONALVÍAS S.A. de $666.925.758, discriminados así: Obra adicional de espacio público $1.125.002.378 Pavimento asfáltico adicional $333.024.232 Mayor permanencia en obra $676.868.202 Valor de la estampilla Prounivalle $348.955.406

SUMA $2.483.850.218

Menos valor por obra dejada de ejecutar $1.816.924.460 Resultado a favor de CONALVIAS $666.925.758 SÉPTIMA. Que en la sentencia se disponga que las sumas a pagar por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a que se refiere la petición anterior, se reconozcan y paguen debidamente actualizadas, o sea trayéndolas a valor presente aplicando a ellas el incremento de precios al consumidor entre la fecha en que debió pagarlas METROCALI S.A. a CONALVÍAS S.A. y la fecha de la sentencia definitiva que se profiera en virtud de esta demanda. Para el efecto la actualización se debe hacer teniendo en cuenta que los valores a pagar a título de restablecimiento económico del contrato y de la ecuación contractual o sea la suma de $666.925.758, corresponden a: Estampilla pro universidad del Valle: $348.955.406 Para este concepto la actualización debe efectuarse entre abril 21 de 2006, fecha en que se radicó la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato o pagó el mayor valor causado mediante comunicación CSA-0048-2006 y la fecha de la sentencia definitiva que se profiera en virtud de esta demanda. La suma actualizada a julio 31 de 2011 asciende a $441.378.479.

Obra adicional (…) la suma actualizada a julio 31 de 2011 asciende a $392.793.903.

TOTAL VALOR ACTUALIZADO (…) $834.172.382.

OCTAVA: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 – 8 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 679 de 1994 sobre las sumas a que se refieren las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA anteriores se condene a Metrocali S.A. a reconocer y pagar intereses (…).

NOVENA: Que las sumas a las cuales se refieren las peticiones séptima y octava anteriores se actualicen desde julio de 2011 a valor presente y con los intereses hasta el momento de proferirse la sentencia materia de este proceso.

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Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales DÉCIMA: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA y artículo 22 de la Ley 640 de 2001 se condene en gastos del proceso y costas a Metrocali S.A. (…).

DÉCIMA PRIMERA: Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.” (fl. 977 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas y resaltado originales).

Como fundamento fáctico de las súplicas la sociedad actora Conalvías SA narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 16 de noviembre de 2004 suscribió con Metro Cali SA el contrato número MCOP-05-04 cuyo objeto fue la construcción de un tramo del corredor troncal centro y obras complementarias del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Santiago de Cali, a precio global fijo sin fórmula de ajuste, con un plazo de ejecución de 11 meses. 2) Durante la ejecución se alteró el equilibrio económico debido a (i) errores, inconsistencias y deficiencias en los diseños que fue necesario modificar lo cual afectó el valor global; (ii) mayor permanencia en obra por la necesidad de ampliar el plazo contractual producto de las modificaciones de los diseños y, (iii) el aumento en un (1) punto porcentual de la tarifa de la contribución denominada “estampilla Pro Universidad del Valle” que, para la fecha de suscripción del contrato era el 1% de cada factura y durante la ejecución el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo no. 140 de 7 de diciembre de 2004, se aumentó al 2% sobre el valor total del contrato, lo que el contratista no tenía el deber de soportar. 3) Metro Cali SA no debió aplicar la nueva tarifa al recaudar la estampilla porque el contrato ya estaba firmado cuando esta fue modificada; aunque el nuevo hecho generador y tarifa se fijaron cuando ya se había firmado el contrato, Metrocali SA aplicó las nuevas disposiciones y retuvo el 2% del valor total del contrato; la contratante solo estimó un 1% por tal concepto al presentar su ofrecimiento. 4) Mediante oficio número CSA-0048-2006 de 21 de abril de 2006 Conalvías SA solicitó a Metro Cali SA el reintegro del 1% retenido en exceso por concepto de la estampilla pero no recibió respuesta.

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Expediente: 76001233100020110129701 (57.676)

Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales

2. Contestación de la demanda En la oportunidad legal Metro Cali SA (fl 1094 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) El contrato fue liquidado bilateralmente y la única salvedad que formuló Conalvías SA fue la relativa a un supuesto desequilibrio por el pago de la contribución municipal; si bien esta pudo generar afectación al contratista, la contratante se limitó a aplicar las normas correspondientes y no incumplió lo pactado, además, el recaudo de ese tributo no afectó de manera anormal y grave la utilidad prevista por el contratista. 2) No puede haber reconocimiento por mayor permanencia producto de la ampliación del plazo contractual porque esta fue acordada por las partes, al igual que las suspensiones que afectaron los trabajos, sin presentar objeciones o salvedades; los hechos que las determinaron no son imputables a la sociedad contratante. 3) Los riesgos derivados de posibles cambios en los diseños los asumió el contratista quien declaró conocerlos cuando presentó la oferta. 4) El contrato fue adicionado en precio.

Formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato por cuanto los pagos efectuados remuneraron los costos realizados y la utilidad esperada; (ii) irrelevancia de los mayores costos porque eran previsibles; (iii) contrato no cumplido debido a que fue el contratista quien no cumplió el plazo inicialmente previsto; (iv) responsabilidad de Conalvías en el mayor

plazo toda vez que no fue quien determinó los atrasos en la ejecución y, (v) ocurrencia de hechos no imputables a la entidad, como lo fueron los mayores costos en los que tuvo que incurrir el contratista para cumplir una obligación que se pactó a precio global. 6

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3. La sentencia apelada El 29 de enero de 2016 (fl. 1181 cdno. ppal.) el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito1 acogió parcialmente las pretensiones con sustento en la siguiente argumentación: 1) No es posible reconocer los mayores costos reclamados porque estos obedecieron a la ejecución de acuerdos entre las partes en los que el contratista no consignó reparos o salvedades; como colaborador de la administración, Conalvías tenía el deber de informar a la administración los posibles hechos generadores de desequilibrio y no lo hizo en el momento de adoptar bilateralmente las suspensiones y modificaciones del contrato. 2) Sin embargo, el contrato se desequilibró por el “hecho del príncipe” por motivo de un acto general y ajeno a la relación contractual lo afectó; no puede desconocerse la inescindible relación existente entre Metro Cali SA y el Concejo Municipal de Santiago de Cali “por cuanto en el sentido amplio no puede desconocerse que la administración es una, así como el Estado es uno”; como está acreditado que se cobró a la sociedad actora un 1% adicional de la estampilla producto de un acto general posterior a la suscripción del contrato, se debe

reintegrar el valor que Conalvías acreditó que le fue descontado por dicho concepto. 3) Las sumas reconocidas ($348.975.396) se deben actualizar conforme al IPC entre la fecha del pago y la de la sentencia lo cual arroja un valor de $526.387.592. 4) Sobre la cifra reconocida se reconocen intereses de mora desde abril de 2006, cuando la contratista solicitó el reintegro de los dineros (no se señaló el extremo final de la causación de intereses ordenados). 1 Corporación a la que fue enviado el expediente en estado de fallo para efectos de descongestión judicial. 7

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676)

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4. La apelación En la oportunidad legal Metro Cali SA (fl. 1210 cdno. ppal.) interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen todas las pretensiones, para lo cual adujo el siguiente razonamiento: 1) La aplicación de un (1) punto porcentual adicional por concepto de estampilla, según el Acuerdo 140 de 2004 del Concejo Municipal de Santiago de Cali no implicó un rompimiento abrupto y exagerado del equilibrio financiero del contrato atendido su valor total fue $34.503.460.245; el contratista nunca alegó que ese incremento tuviera el alcance de “desquiciar su utilidad proyectada” (fl. 1212 cdno. ppal.). 2) Las adiciones en dinero se pactaron a sabiendas de que ya existía el tributo del

2% y el contratista se apresuró a firmarlas sin manifestar inconformidad, por lo cual lo ejecutado fue superior a los $38.000.000.000. 3) Metro Cali SA no impuso el incremento de la contribución y por ello es erróneo considerar que “se comportó como el príncipe”; ese hecho sorprendió tanto al contratista como a la contratante; la expedición del referido Acuerdo 140 de 2004 fue un hecho conocido por ambas partes y ello no afectó la ejecución ni la utilidad.

5. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales Conalvías SA solicitó que se confirme la sentencia apelada (fl. 1241 cdno. ppal.) e insistió en que el Acuerdo 140 de 2004 proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali fue posterior a la firma del contrato y, por ende, imprevisible, al tiempo que, la parte demandada nunca restableció el equilibrio roto por virtud de la aplicación de esa norma. Metro Cali SA reiteró los argumentos del recurso de alzada, en especial, que esa sociedad es distinta del municipio de Santiago de Cali que dictó el Acuerdo y del Departamento del Valle que es el beneficiario de los recaudos. El Ministerio Público no conceptuó.

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Expediente: 76001233100020110129701 (57.676)

Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El contratista reclama el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que consideró alterado por tres circunstancias: (i) defectos en los diseños, (ii) mayor

permanencia en obra y, (iii) mayor tarifa de la estampilla pro Universidad del Valle porque se le aplicó retroactivamente el Acuerdo Municipal 140 de 2004 pese a que ya se había suscrito el contrato y el hecho generador era la firma del contrato; la primera instancia negó lo pretendido por los dos primeros conceptos y, la parte actora no apeló, de modo que el objeto de la apelación se restringe al análisis del desequilibrio producto del incremento en un (1) punto porcentual de la tarifa del mencionado tributo, ya que Metro Cali SA funge como apelante único2. En esas condiciones, la decisión del recurso de alzada la Sala3 impone, en primer lugar, precisar el régimen jurídico del contrato en orden a establecer las reglas de derecho sobre las cuales debe definirse la controversia, puntualmente respecto del desequilibrio económico que la primera instancia ordenó restablecer y si había lugar a ello; en segundo término, se resolverá la inconformidad de la parte demandante respecto de con las retenciones realizadas por concepto de la estampilla pro Universidad del Valle para efectos de determinar si fue antijurídica la conducta de 2 El referido aspecto fue motivo de salvedad expresa en el acta de liquidación bilateral así: “4.

Reclamaciones: “Que la interventoría mediante comunicado No. CPEB-002-09 de fecha febrero 11 de 2008 entregó a Metro Cali SA concepto técnico final de la reclamación, en el cual le reconoce a CONALVÍAS S.A., la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($666.925.758). De la suma

anterior TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO

(MIL) CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($348.955.406), corresponden a la reclamación por por concepto del incremento del valor de la ESTAMPILLA PRO-UNIVALLE”. Que Metro Cali S.A., previo análisis jurídico y técnico de la reclamación no accede al reconocimiento y pago de dicha reclamación y por ende la misma no será objeto de la presente liquidación.” (fl. 921, cdno. 1A – mayúsculas fijas del original). 3 Antes de analizar el fondo del asunto se verifica que no operó la caducidad de la acción ejercida porque el contrato MC-OP-05-04 se liquidó bilateralmente mediante acta de 24 de junio de 2009 (fl. 922 cdno. 1A); cuando restaba un mes para que se cumpliera el plazo de dos años con que contaba Conalvías SA para accionar, ese término se suspendió como producto de la solicitud de conciliación prejudicial que radicó el 25 de mayo de 2011; luego, el trámite se declaró fallido el 16 de agosto de 2011, por lo que a partir del día siguiente la Conalvías contaba con un mes para demandar y lo hizo el 26 de agosto de 2011 (fl. 1075 cdno. 1), antes de que venciera. 9

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales Metro Cali SA de aplicar el Acuerdo 140 de 2004 del Concejo Municipal de Santiago de Cali a un contrato que ya se había celebrado en la época de su expedición.

La sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones porque no se probó la alteración grave de la ecuación económica contractual ni fue antijurídica la conducta de Metro Cali SA de realizar las retenciones correspondientes.

2. El régimen jurídico y el equilibrio financiero del contrato producto del incremento del 1% en la tarifa de la estampilla pro Universidad del Valle La contratante Metro Cali SA es una empresa industrial y comercial del Estado en los términos del artículo 85 de la Ley 489 de 1998. El contrato materia de la litis fue suscrito el 16 de noviembre de 2004 y, en tal virtud, no resultan aplicables para determinar su régimen jurídico las disposiciones de la Ley 1150 de 2007, por lo cual debe atenderse lo previsto en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 respecto de su sujeción a la Ley 80 de 1993: “ARTÍCULO 93.- Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”. (se destaca).

En ese contexto, la Ley 80 de 1993 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas no imputables a las partes; el artículo 274

reitera en ese mismo cuerpo el derecho a que se mantenga el equilibrio de la 4 Ibidem, “ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. 10

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales ecuación financiera y agrega que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible.

Así las cosas, el derecho al mantenimiento del equilibrio económico está previsto para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato o las derivadas

de la conducta de su contraparte a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que, es la satisfacción de los intereses y necesidades públicas. La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución5: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio

económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales según lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque, como colaborador de la administración, no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos imposibles de prever y precaver; (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar.

En el presente caso se reclama la ruptura del equilibrio económico derivado del incremento de un (1) punto porcentual en la tarifa de un tributo territorial dispuesto

por el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante Acuerdo 140 de 7 de diciembre de 2004, esto es, en forma posterior a la suscripción del contrato número MC-OP-05-04 de 16 de noviembre de 2004. Para la Sala, el referido reclamo no se identifica con los supuestos que permiten la aplicación de la teoría del hecho del príncipe toda vez que, aunque las modificaciones introducidas a la contribución pro Universidad del Valle fueron adoptadas a través de un acto de carácter general, la parte demandada Metro Cali SA no lo expidió y, en tal virtud, tal como lo alega en el recurso de alzada, ese hecho también le resultaba imprevisible y no dependía de una manifestación de su voluntad ni tenía competencia para decretar o modificar tributos; con independencia de ello, como la expedición de la norma general es un hecho ajeno al contrato y a sus extremos, el reclamo por desequilibrio debe analizarse de cara a la teoría de la imprevisión6, de acuerdo con lo cual la administración está llamada a restablecer el equilibrio financiero del contrato frente a aquellas afectaciones graves que la alteren y que provengan de un hecho externo, ajeno a las partes e imprevisible. Como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación7, la sola demostración del incremento del valor de la estampilla no da lugar a acoger las pretensiones 6 “La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor

en la teoría de la imprevisión.” (Sentencia de 29 de mayo de 2003, exp. 14577, MP Ricardo Hoyos Duque). 7 “No basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridadprofirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que 12

Expediente: 76001233100020110129701 (57.676) Demandante: Conalvías SA Controversias contractuales económicas de la sociedad contratista, quien, tenía la obligación de acreditar que por esa causa se alteró de manera grave el equilibrio financiero del contrato, lo cual no se demostró.

En efecto, no se allegó al proceso la propuesta económica del contrato ni ninguna otra prueba que permita concluir que el cobro del 1% adicional por concepto de la estampilla pro Universidad del Valle alteró de manera grave el equilibrio económico del contrato o que dejó al contratista en una situación de pérdida. Lo acreditado es que en el contrato número MC-OP-05-04 se pactó a precio global la construcción del corredor troncal centro y obras complementarias de un tramo del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Santiago de Cali (fl. 55 cdno. 1) por un valor inicial de $34.503.460.245 y, cuyo valor final producto de adiciones y actas de reconocimiento de valores adicionales alcanzó un total de $39.380.798.824 según consta en el acta de liquidación bilateral (fl. 920 cdno. 1A); así las cosas, consta que el valor del reclamo por el incremento en el valor de la estampilla pro Universidad del Valle ($348.955.4068) correspondió al 0,8861% del total de lo

ejecutado. Por otra parte, aún en ausencia de la oferta económica de Conalvías SA, los documentos anexos a las reclamaciones por desequilibrio (fl. 839 cdno. 1A) refieren que el AUI del contrato era del 39% lo cual no revela la existencia de una afectación grave de la economía del contratista y, por el contrario, acredita que existían un margen que tenía la potencialidad de absorber el efecto del hecho imprevisto alegado como fuente de desequilibrio; en todo caso, no se conoce cómo estaba distribuido ese porcentaje, esto es, los valores individuales de administración, tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soporta