CE-32-1944-12-14

GOBERNADOR DEPARTAMENTAL – Facultades / GOBERNADOR DEPARTAMENTAL – Exceso de facultades / EXCESO DE FACULTADES –

Gobernador Departamental CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: CARREÑO MALLARINO Bogotá, catorce (14) de diciembre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: ANSELMO ELIZALDE PRADA Y GUSTAVO ATUESTA

Demandado: Referencia: Con oficio número 45, de 27 de abril último, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bucaramanga remitió al Consejo de Estado la sentencia pronunciada por dicho Tribunal, el 24 de marzo anterior, en el juicio de nulidad que los doctores Anselmo ElizaIde Prada y Gustavo Atuesta, promovieron contra el Decreto número 99 de 1943, de la Gobernación de Santander.

Por medio de este acto administrativo "se reorganiza la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros del Departamento, creada por la Ordenanza 15 de 1938".- El Gobernador, para dictarlo, se fundó en las "facultades extraordinarias concedidas por la Ordenanza 55 de 1942". La sentencia mencionada ha venido al estudio de esta Superioridad, a virtud de apelación interpuesta por el Ministerio Público, Antecedentes A fin de evitar confusiones, se observará en el recuento de los antecedentes del problema, el orden cronológico. La Ordenanza número 15 de 1938 (junio 14), de la Asamblea de Santander, creó la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros de ese Departamento.

Además de las normas generales de rigor, contiene dicho acto las especiales de jubilación, seguro colectivo de vida, indemnizaciones por accidentes de trabajo, auxilios por enfermedad, recompensáis de retiro, habitaciones para empleados y obreros, funerales y entierros, y horas de trabajo y vacaciones remuneradas. El Gobernador de Santander impartió a esta Ordenanza la sanción ejecutiva el 14 de junio de 1938, es decir, el mismo día de su expedición; y el 17 de abril de 1940 dictó el mismo funcionario el Decreto 385, orgánico de la referida Caja de Previsión Social. Esta entidad, de acuerdo con lo anterior, se dio sus propios estatutos, y el Órgano Ejecutivo Nacional, en Resolución número 107 de 1940, le reconoció personería jurídica, Pasaron cuatro años, y en el de 1942 la Asamblea expidió, el 29 de julio, la Ordenanza número 55, sobre facultades a la Gobernación, Ordenanza que fue acusada en acción de nulidad por el doctor Pedro José D u arte Otero, y anulada por el Tribunal Administrativo de Bucaramanga, en la parte relativa al inciso 2° del artículo 1° En cuanto al resto de ese acto de la Asamblea, el fallador negó las peticionéis del doctor Duarte Otero. De dicha sentencia sólo apeló el señor Fiscal, y el Consejo de Estado hubo de concretarse, por tanto, a revisar la declaración de nulidad del referido inciso, ya que la alzada debe siempre entender se interpuesta únicamente en lo desfavorable al apelante. El Consejo examinó, pues, esa parte

de la Ordenanza número 55 de 1942, analizó por este aspecto la sentencia recurrida y la confirmó el 15 de julio de 1944, en la parte que había si-do materia del recurso. El artículo 1° de la Ordenanza número 55 dispone: "Artículo 1° Desde la promulgación de esta Ordenanza hasta ,la reunión de la próxima Asamblea, el Gobierno departamental queda autorizado para reorganizar la Administración Pública departamental con el objeto de acomodar dicha Administración a las capacidades fiscales y a las reales conveniencias del Departamento, y sobre la base de una adecuada organización de los servicios públicos, de la eliminación o reducción de los renglones que no se consideren indispensables, de la rebaja de las asignaciones que lo permitan, de que se refundan empleos y se efectúen, en fin, todas las economías que dentro del presupuesto se estimen necesarias para salvaguardar el equilibrio del mismo y normalizar la situación fiscal del Departamento. "Esta autorización comprende la facultad de crear o suprimir organismos oficiales o semi oficiales, de acuerdo con la orientación general que el Gobierno Nacional estime oportuna para la Administración Pública, dadas las circunstancias anormales creadas por el actual conflicto internacional. El primer inciso, como ya se vio, no fue anulado por el Tribunal, ni estudiado en aquella ocasión por el Consejo. El segundo inciso sí quedó abolido. En el primero se observa, con todo, una precaución de estilo, cual es la de restringir las facultades a aquellas asignaciones "que lo permitan". Se apunta, desde ahora, esta cuestión porque, como se verá adelante, tendrá influencia en el

fallo que habrá de pronunciar el Consejo en el presente negocio. El Decreto 99 de 1943, de la Gobernación de Santander, según el preámbulo, se funda en las autorizaciones extraordinarias concedidas por la Ordenanza 55 de 1942, y en tal virtud, reorganiza la "Caja de Previsión Social de los empleados y obreros del Departamento, creada por la Ordenanza 15 de 1938". Las demandas Los doctores Anselmo Elizalde Prada y Gustavo A tu esta, en libelos separados, demandaron el 9 y el 22 de julio de 1943, respectivamente el Tribunal Administrativo de Bucaramanga, la nulidad del preinserto Decreto. Efectuada, a petición de parte, la consiguiente acumulación, y cumplidos los trámites de rigor, el Tribunal decidió el problema en primera instancia, el 24 de marzo de 1944, anulando los artículos 2°, 3°, 5° y 9° del Decreto 99, y también la primera parte del artículo 19 desde donde dice "los empleados y obreros del Departamento...." hasta donde dice "día desde el cual empezó a regir la Ordenanza 15 de 1938...." El doctor Elizalde Prada ha actuado en este negocio con poder de la "Asociación Santandereana de Maestros", y el doctor Atuesta en representación de algunas maestras de escuela de ese Departamento. Además de la nulidad solicita el doctor Elizalde Prada que para restablecer el derecho violado se ordene a la Caja de Previsión Social que se abstenga de aplicar el Decreto 99. Parece, pues, que esta primera demanda, a lo menos en su

forma, entraña una acción contencioso-subjetiva. Sin embargo, el mismo actor invoca en su libelo no sólo el artículo 07 de la Ley 167 de 1941, sino también los marcados con los números 66, 71 y 82 y concordante del propio estatuto. Esto quiere decir que el doctor Elizalde Prada ha querido promover lo que en otro tiempo se llamaba acción mixta. Pero como los términos en que él ha solicitado el restablecimiento del derecho de sus poderdantes no llegan a confirmar un contencioso-subjetivo, puesto que de anularse el acto acusado, habría siempre que ordenar a la autoridad que no lo aplique, sigúese que la. Acción propuesta es, en el fondo, la de simple nulidad, de que trata el precitado artículo 66, y no la de plena jurisdicción. La demanda del doctor Atuesta se basa también en que el acto acusado, aparte de quebrantar varias normas positivas de derecho, ha vulnerado los adquiridos por sus poderdantes. "Ejercito, además agrega el doctor Atuesta, , la acción popular que el caso admite. ..." El segundo demandante no señala la manera de restablecer el derecho infringido. Conviene advertir que la acción mixta a que se refieren las dos demandas, no tiene de suya cabida como tal en la Ley 167 de 1941. En efecto, según el nuevo Código Contencioso Administrativo, hay lugar en unos casos a la acción de simple nulidad (artículo 66); en otros, a la plena jurisdicción (artículo 67), y en otro, a la del mero restablecimiento (artículo 68), pero en ninguna parte de dicho Código se

permite involucrar tales acciones. Sin embargo, no hay propiamente dificultad en avocar el conocimiento de las demandas acumuladas, porque lo que ha ocurrido es que tanto el doctor Atuesta como el doctor Elizalde Prada no han solicitado, en el fondo, otra cosa que la simple anulación del Decreto número 99 de 1943, de la Gobernación de Santander. El problema de fondo Los hechos que han suscitado el problema y que los actores invocan, no son otros que los constitutivos del Decreto acusado y mis antecedentes. Las normas superiores que se indican como infringidas, son las que se contienen en los artículos 26, 186, 190 y 192 de la Codificación Constitucional; 52, 97, 109 y 111 -de la Ley 4° de 1913; 1º de la Ordenanza 55 de 1942; Ordenanza número 15 de 1938, y en los artículos 1542 y 162º; del Código Civil. Para resolver, el Consejo de Estado considera: Como el fallo del Tribunal sólo ha sido recurrido por .el Ministerio Público, la Sala no tiene jurisdicción para examinar, en este caso, otras disposiciones que las de los artículos 1º, 2°, 3º, 5o y 9° del Decreto 99 de 1943, de la Gobernación de Santander, que fueron las únicas anuladas. Artículo 1º de dicho Decreto: "Los empleados y obreros del Departamento tendrán derecho a que se 1 es reconozca como recompensa de retiro, el valor de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio prestado con posterioridad al 20 de junio de 1938, día desde

el cual empezó a regir la Ordenanza 15 de 1938, que creó la Caja de Previsión Social." Esta fue la parte que se anuló en la sentencia de primer grado. Con esta disposición, el Gobernador sustituyó lo estatuido por la Asamblea de Santander en el artículo 3° de la Ordenanza 15 en 1938, que a la letra dice: "Los empleados y obreros departamentales tendrán derecho a que se les reconozca como recompensa de retiro el valor de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio que hayan prestado al Departamento. . . ." Claramente se advierte: 1° Que el texto del Decreto 99 es incompatible en este punto con el de la Ordenanza que creó la «Caja de Previsión Social; 2° Que la aplicación del artículo 1° del Decreto, por lo que hace al referido pasaje, no puede efectuarse sin quebrantar situaciones jurídicas concretas, consolidadas al amparo de la Ordenanza 15 de 1938; y 3° Que la misma Ordenanza de facultades, o sea la 55 de 1942 (artículo 1°), no llegó hasta autorizar al Gobernador para desconocer los derechos que legítimamente hubieran adquirido los empleados y obreros de Santander, con arreglo ai estatuto departamental preexistente. Es obvio lo primero, porque la Ordenanza de prestaciones (15 de 1938) es retroactiva en su letra y en su espíritu. La inflexión verbal "hayan prestado" abarca, sin duda, el tiempo de servicio anterior y el posterior al estatuto de la Asamblea. En cambio, el Decreto 99 descarta todo servicio que no haya sido prestado "con

posterioridad al 28 de junio de 1938". El Decreto en cuestión viene así a interpretar la Ordenanza de prestaciones en una forma notoriamente restrictiva, que no se compadece con lo que en realidad dispuso, sobre la materia, la referida corporación departamental. Es evidente lo segundo, es decir, que el acto acusado vulnera situaciones jurídicas con cretas, porque el derecho del empleado u obrero a que te le compute el tiempo de servicio anterior a la Ordenanza 15 de 1938, es un derecho válidamente adquirido, que el Gobernador ha debido respetar en su integridad. Es indudable lo tercero, o sea que la Ordenanza 55 no autorizó al Gobernador para que desconociese los derechos adquiridos en punto de prestaciones, porque, como ya se vio en la parte narrativa del presente fallo, el articulo 1° de dicha Ordenanza contiene una precaución de estilo, que restringe el uso de las facultades a aquellas asignaciones "que lo permitan". Entre las asignaciones que no podían desconocerse, disminuirse ni vulnerarse, figuraban y figuran, desde luego, las consagradas en la Ordenanza 15 de 1938. Esta Ordenanza, lo mismo que la Ley 10 de 1934 y la Ley 165 de 1938 y las demás normas sobre prestaciones sociales, pueden abolir se por las corporaciones que las expidieron; pero en todo caso la derogación deja jurídicamente a salvo los derechos adquiridos en el tiempo anterior al respectivo acto de la Asamblea o del Congreso. "Artículo 2° A partir de la vigencia de este Decreto, las pensiones de jubilación que se reconozcan en virtud del artículo 27 de la Ordenanza citada (15 de 1938)

quedarán reducidas en un 50% de su valor, tomando como base la cuantía determinada en la misma disposición. "Artículo 3° Las pensiones de jubilación reconocidas hasta la vigencia del presente Decreto, se pagarán en la forma siguiente: Las cuotas vencidas y aún no cubiertas, tal como lo expresen las resoluciones de reconocimiento, y las cuotas futuras, con la reducción establecida en el artículo anterior. "Artículo 5° El seguro colectivo de vida que se reconozca a los empleados en virtud del artículo 22 de la Ordenanza 15 de 1938 queda reducido al 50% de su valor. "Parágrafo. En cuanto al personal de la Policía Departamental que pertenecía a la Caja de Auxilio Mutuo de dicho Cuerpo, continuará disfrutando del seguro de vida colectivo en la cuantía total reconocida en la Ordenanza 15 citada." "Artículo 9º Los empleados que devenguen un sueldo mensual de $ 200.00 o más, no tendrán derecho a las prestaciones establecidas por la Ordenanza 15 de 1938, pero tampoco estarán obligados a contribuir con los descuentos de que trata la misma Ordenanza para el sostenimiento de la Caja." Además de los argumentos expuestos, en lo tocante al artículo 1° hay uno incontrastable en pro de la anulación no sólo de ese artículo, sino de los 2°, 3°, 5° y 9° del acto acusado. La autorización de la Ordenanza 55 de 1942 debe entenderse y se entiende conferida al Gobernador, no para remediar un eventual desequilibrio de la Caja,

disminuyendo las obligaciones de ésta, sino para hacer economías en los gastos departamentales. En consecuencia, el Gobernador podía y debía rebajar el aporte o contribución que según la Ordenanza 15 de 1938, era de cargo del Departamento, con destino a la Caja de Previsión Social; pero no estaba facultado, en manera alguna, para disminuir, como lo hizo en los artículos preinsertos del Decreto 99, las obligaciones de dicha Caja. Esta entidad, según se vio en la parte narrativa del presente fallo, es autónoma, y el Órgano Ejecutivo Nacional, en resolución que no está sub judice, le reconoció personería jurídica. Resulta, pues, notoriamente fundado el cargo de ser los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 9° del referido Decreto, violadores del 26 de la Constitución Nacional, del 19 de la Ordenanza 55 de 1942 y de la Ordenanza 15 de 1938. No hay necesidad de examinar los otros cargos de las demandas» Por lo expuesto, el Consejo de Estado, oído el parecer del señor Fiscal, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, confirma el fallo recurrido. Copíese, notifíquese, publique se y devuélvase.

ANIBAL BADEL, GABRIEL CARREÑO MALLARINO, TIRLIO ENRIQUE

TASCON, GONZALO GAITAN, CARLOS RIVADENOIRA G., GUILLERMO

PEÑARANDA ARENAS, JORGE LAMAS GIRON, LUIS E, GARCIA V.,

SECRETARIO