CE - 32 Sentencia VF61604 0 20241218170615713

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C. once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia Radicación: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandantes: ICM INGENIEROS S.A.

Demandados: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU

Temas: DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA – facultad de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establecida en la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 – respeto por el debido proceso en la actuación administrativa - no existe obligación legal ni tampoco contractual de poner en conocimiento de los contratistas la tasación o cuantificación de los perjuicios con anticipación a la expedición del acto administrativo que declara el incumplimiento y hace efectiva la cláusula penal pecuniaria - la tasación de la sanción se hace en el mismo acto administrativo que declara el incumplimiento contractual - / FALSA MOTIVACIÓN COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – concepto / BUENA FE OBJETIVA – regla de

el mismo acto administrativo que declara el incumplimiento contractual - / FALSA MOTIVACIÓN COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – concepto / BUENA FE OBJETIVA – regla de conducta que exige un actuar legal y ajustado al ordenamiento jurídico / RETENCIÓN EN GARANTÍA – sometida a una condición suspensiva.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de abril de 2018 , proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de las dos demandas presentadas por la sociedad ICM Ingenieros S.A., que dieron origen a los procesos con radicación Nos. 2015-2549 y 2016-2074, los cuales fueron acumulados en el trámite de primera instancia por el a quo.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El Instituto de Desarrollo Urbano y la sociedad ICM Ingenieros S.A. suscribieron el contrato No. 032 de 2011, para la continuación y terminación de la construcción de la calzada sur de la avenida La Sirena (calle 153) desde la avenida Paseo de Los Libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá, en Bogotá . Ante unos hallazgos por unos presuntos incumplimientos, la entidad pública inició elRadicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

procedimiento administrativo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en contra de ICM, el cual culminó con la expedición de la Resolución No. 26617 del 14

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

procedimiento administrativo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en contra de ICM, el cual culminó con la expedición de la Resolución No. 26617 del 14 de abril de 2015, por medio de la cual se declaró el incumplimiento de ICM y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en que la contratista infringió unas normas ambientales al adelantar unas obras sin contar con la autorización respectiva y por el derrame de hidrocarburos en el sector del alcantarillado; determinación que, aunque fue objeto de recurso de reposici ón, fue confirmada mediante la Resolución No. 43817 del 18 de junio de 2015.

En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, ICM interpuso demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano, en la cual solicitó la nulidad de resoluciones antes mencionadas, por cuanto, a su juicio, incurrieron (i) en violación del derecho fundamental del debido proceso, al no habérsele dado traslado de unos documentos que sirvieron de soporte para que el IDU declarara el incumplimiento; al tasarse indebidamente la cláusula penal y al fundarse en unas pruebas que no eran conducentes, idóneas ni concluyentes; y (ii) en falsa motivación, porque en los actos administrativos no se tuvo en cuenta que, si bien ICM inició las obras sin contar con los permisos ambientales, fue porque el IDU la indujo en error.

De manera paralela al presente proceso y, con ocasión del mismo negocio jurídico en cuestión, ICM presentó demanda de controver sias contractuales en contra del

contar con los permisos ambientales, fue porque el IDU la indujo en error.

De manera paralela al presente proceso y, con ocasión del mismo negocio jurídico en cuestión, ICM presentó demanda de controver sias contractuales en contra del IDU, con la pretensión de que se incumplieron algunas cláusulas del contrato y lo dispuesto en el artículo tercero de la Resolución No. 26617 de 2015, porque la entidad pública no compensó la cláusula penal con la retención en garantía; proceso este que, en el trámite de la primera instancia, fue acumulado con el anterior.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda, trámite y contestación en el proceso con radicado 2015-2549

1.1. El 9 de noviembre de 20151, la sociedad ICM Ingenieros S.A. -en lo sucesivo ICM-, por conducto de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de l Instituto de Desarrollo Urbano -en adelante IDU -, con las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

1 Folios 2 a 52 del cuaderno No. 2.Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

“PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 26617 del 14 de abril de 2015 por medio de la cual i) se declaró el incumplimiento parcial de ICM INGENIEROS S.A. al contrato de ob ra No. IDU 032 de 2011; ii) se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES

S.A. al contrato de ob ra No. IDU 032 de 2011; ii) se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO PESOS ($485.545.718); iii) se ordenó descontar el valor de la cláusula penal de los pagos pendientes a favor de ICM INGENIEROS S.A., mediante la compensación de obligaciones, o -si ello no fuere posible - hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza No. GU040849 de 25 de noviembre de 2011 expedida por la Compañía Aseguradora de FIANZAS – CONFIANZA S.A.; iv) publicar la parte resolutiva del acto administrativo en el SECOP, la Cámara de Comercio y la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 43817 del 18 de junio de 2015 por medio de la cual se confirmó la Resolución No. 26617 del 14 de abril de 2015.

TERCERA.- Que en consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la inexistencia del siniestro y en consecuencia la no afectación de la póliza de seguros No. GU040849 de 25 de noviembre de 2011 expedida por la Compañía Aseguradora

de FIANZAS – CONFIANZA S.A.

CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la SOCIEDAD ICM INGENIEROS S.A. no se encuentra obligada a pago alguno en favor

del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.

CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la SOCIEDAD ICM INGENIEROS S.A. no se encuentra obligada a pago alguno en favor

del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU.

QUINTA.- Que en subsidio de las anteriores se declare que para pretender la afectación del contrato de seguro contenido en la póliza No. BQ100004943 expedida por la Compañía Mundial de Seguros y sus certificados de modificación, el FONDO DE ADAPTACIÓN (sic) no dio cumplimiento a la obligación legal contenida en el artículo 1077 del Código de Comercio.

SEXTA.- Que se ordene la devolución de la suma descontada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, por valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLON ES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO PESES ($485.545.718) M/CTE, por haberse hecho efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato IDU 032 de 2011, indexada a la fecha de su devolución efectiva.

SÉPTIMO.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar intereses moratorios a la tasa máxima permitida de la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO PESES ($485.545.718) M/CTE, desde la fecha en que descuente esta suma.

SÉPTIMO SUBSIDIARIO. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar intereses moratorios a la tasa máxima permitida de la suma

fecha en que descuente esta suma.

SÉPTIMO SUBSIDIARIO. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar intereses moratorios a la tasa máxima permitida de la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO PESES ($485.545.718) M/CTE, desde la fecha en que se descuente esta suma.

OCTAVO.- Que se oficie al SECOP, a la Cámara de Comercio y a la Procuraduría General de la Nación para que se abstengan de publicar lo ordenado mediante Resolución No. 266217 del 14 de abril de 2015, confirmada mediante resolución No.Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

43817 del 18 de junio de 2015, y/o en caso de haberse comunicado o publicado tal anotación se ordene el retiro inmediato de la anotación” 2.

1.2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:

Con respecto a la relación contractual

1.2.1. Indicó que, el 6 de noviembre de 2011 , ICM y el IDU celebraron el contrato de obra No. 032 de 2011, “para la continuación y terminación de la construcción de la calzada sur de la avenida La Sirena (calle 153) desde la avenida Pas eo de Los Libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá, en Bogotá”, pactándose un plazo de ejecución de siete meses a partir de la suscripción del acta de inicio: un mes para actividades preliminares y seis meses para la ejecución de las obras.

Libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá, en Bogotá”, pactándose un plazo de ejecución de siete meses a partir de la suscripción del acta de inicio: un mes para actividades preliminares y seis meses para la ejecución de las obras. Afirmó que, el 19 de diciembre de 2011, las partes suscribieron el acta de inicio.

1.2.2. Afirmó que en la cláusula 19 del negocio jurídico se pactó que, en caso de declaratoria de caducidad y/o incumplimiento parcial o total, el contratista pagaría al IDU, a tít ulo de pena pecuniaria, la suma equivalente hasta el 30% del valor total del contrato y que la tasación de la cláusula penal debía atender a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y gravedad del incumplimiento.

1.2.3. Aseveró que, el 20 de noviembre de 20 14, se firmó el acta No. 43 de terminación del contrato de obra, dejándose expresa constancia de que ICM cumplió con el objeto del contrato. Añadió que, el 9 de diciembre de 2014, se suscribió el acta No. 45 de recibo final de obra, en la cual se hizo cons tar que el contratista ejecutó los trabajos a entera satisfacción, sin que el interventor ni el IDU hubiesen dejado alguna salvedad relacionada con los hechos que dieron origen al proceso sancionatorio adelantado contra la aquí demandante, en el cual se pr ofirieron las resoluciones cuya nulidad se pretende con el libelo introductorio objeto de estudio.

En relación con el proceso administrativo sancionatorio

1.2.4. Indicó que, mediante oficio No. STESV -20143360656191 del 3 de julio de

resoluciones cuya nulidad se pretende con el libelo introductorio objeto de estudio.

En relación con el proceso administrativo sancionatorio

1.2.4. Indicó que, mediante oficio No. STESV -20143360656191 del 3 de julio de 2014, el subdirector general de infraestructura del IDU citó a ICM para la audiencia

2 La parte demandante, en documento aparte, presentó solicitud de medida cautelar con el fin de que se suspendieran provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados (folios 1 a 7 del cuaderno No. 6), la cual fue negada por el Tribunal a quo mediante auto del 25 de febrero de 2015 (folios 44 y 45 del cuaderno No. 6).Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con el fin de dar inicio a un procedimiento sancionatorio por el presunto incumplimiento parcial de sus obligaciones respecto del contrato de obra No. 032 de 2011, en lo que concierne al supuesto desconocimiento de normas ambientales por parte del contratista.

1.2.5. Destacó que en el proceso sancionatorio se vulneraron los derechos al debido proceso y de defensa. Indicó, al respecto, que en la citación para la audiencia se omitió determinar de forma precisa el valor de la sanción a imponer a ICM y las consecuencias que se derivarían por la declaratoria de incumplimiento, lo que trajo consigo el desconocimiento del derecho de defensa, en la medida en que la sociedad contratista no pudo ejercer en debida forma su derecho de contradicción,

consecuencias que se derivarían por la declaratoria de incumplimiento, lo que trajo consigo el desconocimiento del derecho de defensa, en la medida en que la sociedad contratista no pudo ejercer en debida forma su derecho de contradicción, “al no existir estudio serio y técnico en el que se hallen todos los elementos de juicio de la Administración sobre la razonabilidad, proporcionalidad y gravedad del incumplimiento, y mucho menos la exactitud de la sanción a imponer”.

1.2.6. Señaló que, el 24 de julio de 2014, se llevó a cabo la primera audiencia del proceso sancionatorio, en la cual ICM presentó sus descargos. Afirmó que, el 9 de diciembre de 2014, radicó incidente de nulidad, con fundamento en que (i) en la citación para el inicio del procedimiento administrativo no se señalaron las consecuencias que podían derivarse de la declaratoria de incumplimiento; (ii) en el acta No. 43 de terminación del contrato de obra se dejó constancia de que ICM cumplió con el objeto contratado e n el plazo establecido; y (iii) el IDU perdió competencia de la facultad sancionatoria, toda vez que, fenecido el plazo del contrato, la entidad ya no podía proceder a sancionar a la contratista.

1.2.7. Sostuvo que, el 10 de abril de 2015, el IDU negó la solicitud de nulidad, dado que lo alegado no se enmarcó en las causales respectivas, las cuales son taxativas, basándose, además, en que no se violó el debido proceso y en que fueron cumplidas todas las etapas regladas en la Ley 1474 de 2011. Relató que, aun

que lo alegado no se enmarcó en las causales respectivas, las cuales son taxativas, basándose, además, en que no se violó el debido proceso y en que fueron cumplidas todas las etapas regladas en la Ley 1474 de 2011. Relató que, aun cuando se interpuso recurso de reposición contra esa determinación, el IDU la confirmó mediante auto del 10 de abril de 2010 , decisión que, según la demanda, omitió el estudio de fondo de las causales nulidad propuestas por ICM.

1.2.8. Narró que ICM, en la audiencia del 14 de abril de 2015 y con fundamento en el inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, solicitó el archivo del procedimiento sancionatorio, “ por existir plena prueba de la inexistencia delRadicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

incumplimiento por parte del contratista ”, d ado que, con posterioridad a la presentación de descargos, ocurrieron hechos referidos a la terminación del contrato en cuestión -actas Nos. 43 y 45 -, con constancia del IDU y de la interventoría de que ICM cumplió a cabalidad el objeto contractual. Adujo que con la solicitud de archivo ICM pidió el decreto de pruebas documentales.

1.2.9. Sostuvo que la aludida audiencia se suspendió, reanudándose ese mismo día y decidiéndose el procedimiento sancionatorio con la declaratoria de incumplimiento parcial y haciéndose efectiva la cláusula penal mediante Resolución No. 26617 de 2015, sin que previamente el IDU resolviera la solicitud de archivo y sin haber tenido

y decidiéndose el procedimiento sancionatorio con la declaratoria de incumplimiento parcial y haciéndose efectiva la cláusula penal mediante Resolución No. 26617 de 2015, sin que previamente el IDU resolviera la solicitud de archivo y sin haber tenido en cuenta las pruebas documentales aportadas, lo cual quedó consignado en el acta No. 4, así como en los audios de la respectiva audiencia.

1.2.10. Indicó que, en la audiencia del 30 de abril de 2015, ICM presentó incidente de nulidad en contra del acto administrativo en mención, alegando irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, en razó n a que el IDU profirió la respectiva resolución sin estudiar de fondo la petición de archivo, además de que el IDU declaró el incumplimiento parcial con base en pruebas que fueron allegadas irregularmente al proceso, en tanto no se aportaron en la audiencia, ni se dieron a conocer al contratista, con lo cual ICM ni la aseguradora garante del contrato tuvieron la oportunidad de con tradecir tales medios de prueba; sustentó, además, que la tasación de la cláusula penal pecuniaria fue arbitraria y que la contratista tampoco tuvo la oportunidad de contradecir ese preciso aspecto, “ pues solo se tasó al momento de expedir la resolución sanción ”. Señaló que, el 13 de mayo de 2015, el IDU negó el incidente de nulidad propuesto por ICM, persistiendo, según alegó la aquí demandante, la vulneración de derechos fundamentales.

1.2.11. Afirmó que, el mismo 13 de mayo de 2015, ICM interpuso recurso de

según alegó la aquí demandante, la vulneración de derechos fundamentales.

1.2.11. Afirmó que, el mismo 13 de mayo de 2015, ICM interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 26617 de 2015, que declaró el incumplimiento parcial de la contratista por iniciar las obras sin contar con los lineamientos ambientales y por el derrame de hidrocarburos en el alcantarillado del sector, y que hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Señaló que el IDU confirmó tal determinación mediante Resolución No. 43817 de 2015, destacándose en la demanda que tales actos administrativos se expidieron con infracción en las normas en que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimientoRadicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

del derecho de audiencia y defensa, con fal sa motivación y con violación del derecho fundamental al debido proceso.

1.3. Luego de los supuestos fácticos narrados por la parte actora, en la demanda se expusieron los cargos de nulidad y los fundamentos de derecho, así:

1.3.1. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa , cargo de nulidad que sustentó en dos argumentos, que fueron los siguientes:

(i) Dijo que la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato se fundó en pruebas que fueron allegadas irregu larmente al proceso, en tanto no se aportaron en la respectiva audiencia, ni se dieron a conocer a ICM ni a la aseguradora garante del contrato para que pudieran contradecir las. Al respecto, la parte demandante

pruebas que fueron allegadas irregu larmente al proceso, en tanto no se aportaron en la respectiva audiencia, ni se dieron a conocer a ICM ni a la aseguradora garante del contrato para que pudieran contradecir las. Al respecto, la parte demandante sostuvo que el IDU, en la Resolución No. 26617 de 2015, se refirió a las comunicaciones internas Nos. 2012336060631813, 20143360 661523 y 20143360561463, las cuales valoró y tomó como elemento de juicio para declarar el incumplimiento de ICM, sin que esos documentos, según afirmó, fueran allegados en debida forma al proceso sancionatorio, dado que no fueron puestos en conocimiento de la contratista en audiencia, ni trasladadas para su contradicción.

En ese contexto, ICM argumentó que las comunicaciones internas eran nulas al no haberse permitido su contradicción, lo cual era obligatorio en los términos de los artículos 29 de la Constitución Política, 24 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, de ahí que, en consecuencia, los actos administrativos demandados, que se basaron en esas pruebas, también sean nulos, por desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa.

(ii) Señaló que, si bien la cláusula penal pecuniaria en el contrato se pactó bajo la limitación de una tasación que atendiera a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y gravedad del incumplimiento, lo cierto es que el IDU tasó la cláusula penal de manera arbitraria, sin que ICM conociera los parámetros utilizados por la entidad contratante para tasarla y sin que tuviera la oportunidad de contradecir

cláusula penal de manera arbitraria, sin que ICM conociera los parámetros utilizados por la entidad contratante para tasarla y sin que tuviera la oportunidad de contradecir la tasación del daño, dado que se tasó con la declaratoria de incumplimiento , desconociéndose los derechos de audiencia y defensa de ICM.Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

1.3.2. Infracción de las normas en que debían fundarse, cargo que fundamentó: (i) en el hecho de que el IDU profirió la Resolución No. 26617 de 2015 sin haber estudiado la solicitud de archivo del proceso sancionatorio presentada por ICM, contrariando el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, según el cual “ la entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de si tuación de incumplimiento ”; y (ii) en el hecho de que el IDU sustentó su determinación en pruebas inconducentes para acreditar el incumplimiento de la normatividad de vertimientos, pues los medios probatorios documentales no eran suficientes ni idóneos para el efecto.

1.3.3. Expedición del acto administrativo sin competencia del juzgador , con fundamento en que fue proyectada y proferida por los funcionarios de la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema Vial del IDU, dependencia que no tenía a cargo la función de declarar el incumplimiento ni de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, porque la competencia para dictar los actos administrativos correspondientes recaía en los directores técnicos del IDU.

no tenía a cargo la función de declarar el incumplimiento ni de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, porque la competencia para dictar los actos administrativos correspondientes recaía en los directores técnicos del IDU.

1.3.4. Falsa motivación, con sustento en que el IDU declaró el incumplimiento de ICM sobre la base de que inició las obras sin contar con los lineamientos ambientales, cuestión que, en criterio del demandante, no tenía soporte probatorio, dado que la obligación de gestionar trámites y permisos ambientales le correspondía a la entidad contratante, lo cual debía realizar antes de la suscripción del contrato.

Adicionalmente, en la demanda se sostuvo que el IDU, al declarar el incumplimiento parcial del contrato, omitió que el contratista presentó diversas comunicaciones a la entidad en las que le preguntó sobre cuáles eran los posibles requerimientos y permisos para adelantar y ejecutar el proyecto, a lo cual el IDU le respondió que no se requería ningún tipo de permiso ambiental, de ahí que, según alegó la parte actora, el actuar de la Administración al proferir las resoluciones demandadas resultaba contrario a la buena fe y a la confianza legítima, toda vez que, si le indicó al contratista que no eran necesarios tramitar permisos ambientales, no era posible que el fundamento del IDU para declarar el incumplimiento del contrato fuera porque adelantó las obras sin haber gestionado los permisos ambientales.

Esto fue lo que sostuvo ICM al sustentar la causal de nulidad invocada:Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

Esto fue lo que sostuvo ICM al sustentar la causal de nulidad invocada:Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

“En conclusión, resulta sorprendente que la administración imponga una sanción de incumplimiento al contratista desconociendo que 1) correspondía al IDU y no al contratista la obtención de los permisos ambientales y de los lineamientos de forma previa a la elaboración de los diseños que ellos entregaron a ICM para la ejecución de la etapa de construcción; 2) que el mismo IDU con sus actos fue quien indujo en error al contratista al indicarle que los permisos ambientales y lineamientos no se requerían pues el canal era manejado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EABB) y no por la Secretaría Distrital de Ambiente (SDA)”.

1.4. El 14 de diciembre 20153, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente esa decisión a la entidad demandada y al Ministerio Público4.

1.5. El IDU contestó la demanda5 oponiéndose a sus pretensiones, con sustento en que los actos administrativos demandados se expidieron de conformidad con las normas procesales y sustanciales aplicables, sin que se vulneraran los derechos fundamentales de defensa y contradicción.

Propuso las siguientes excepciones: (i) legalidad de los actos administrativos atacados, los cuales estaban ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que fueron expedidos por autoridad competente, sin falsa motivación ni desviación de poder, además de que las decisiones adoptadas por el IDU se fundamentaron en

atacados, los cuales estaban ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que fueron expedidos por autoridad competente, sin falsa motivación ni desviación de poder, además de que las decisiones adoptadas por el IDU se fundamentaron en incumplimientos comprobados de ICM; (ii) incumplimiento del contrato por parte de ICM , con fundamento en que en el proceso sancionatorio se establecieron claramente los incumplimientos del contratista, de cara a sus obligaciones ambientales; y (iii) poderes exorbitantes a favor de la Administración – competencia del IDU para declarar el incumpli miento parcial del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria , con sustento en que para tales efectos el IDU se encontraba habilitado de acuerdo con la ley, con lo pactado en el contrato y con la jurisprudencia, máxime porque debía velar por el interés general ante los incumplimientos del contratista.

3 Folios 55 y 56 del cuaderno No. 2. 4 El 30 de marzo de 2016, ICM presentó escrito de reforma de demanda adicionado hechos y fundamentos de derecho, el cual fue rechazado mediante auto del 16 de mayo de 2016, por haberse presentado en forma extemporánea (folios 145 y 146 del cuaderno No. 2). 5 Folios 100 a 143 del cuaderno No. 2.Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

2. Demanda, trámite y contestación en el proceso con radicado 2016-2074

Demandante: ICM INGENIEROS S.A.

2. Demanda, trámite y contestación en el proceso con radicado 2016-2074

2.1. El 6 de octubre de 20166, ICM, por conducto de apodera da judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el IDU, con la siguiente pretensión (se transcribe de forma literal):

“Que, sin perjuicio de lo pretendido en el proceso con radicado No. 2500233600020150254900 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección tercera, Subsección A, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU incumplió el literal c de la cláusula 3, el parágrafo tercero de la cláusula 18, el numeral 8 de la cláusula 20 del contrato IDU -032-2011, así como lo dispuest o en el artículo tercero de la Resolución 266167 de 2015, confirmada en su integridad por la Resolución 43817 de 2015, toda vez que en dichas disposiciones contractuales y en lo decretado en el citado artículo de la resolución sanción, no se estableció com o requisito para la compensación de obligaciones la exigibilidad de las mismas, sino simple y llanamente la existencia de saldos pendientes a favor del CONTRATISTA, esto es, de ICM INGENIEROS S.A.”.

2.2. Los hechos narrados, en resumen, se circunscribieron en señalar (i) que en el contrato de obra No. 032 de 2011 se pactó una retención en garantía del 10% sobre cada acta de recibo parcial de obra ejecutada; (ii) que en el artículo 3 de la

contrato de obra No. 032 de 2011 se pactó una retención en garantía del 10% sobre cada acta de recibo parcial de obra ejecutada; (ii) que en el artículo 3 de la Resolución No. 26617 de 2015 se estableció que el valor de la cláusula penal debía ser descontado de los pagos a favor de ICM, en virtud de la figura jurídica de compensación de deudas; (iii) que la contratista, mediante documento ICM-LC-0150077, le solicitó al IDU que de los saldos que le adeudaba a IC M por concepto de retención en garantía del contrato se efectuara el descuento del valor de la cláusula penal, a lo cual la entidad le respondió en el sentido de que procedería a aplicar la figura de compensación de deudas; (iv) que, no obstante lo anterior, el IDU le remitió comunicación a ICM informándole que reversaba su decisión de compensar, en tanto “la obligación de devolución de la retención en garantía no es exigible y, por ende, no es compensable pues aquella se devuelve al contratista una vez se suscriba el acta de liquidación del contrato ”; y (v) que, con ocasión de lo anterior, ICM le respondió al IDU que debía aplicarse la compensación de acuerdo con lo pactado contractualmente en el parágrafo tercero de la cláusula 18 del negocio jurídico, así como en el numeral 8 de la cláusula 20, pero que, a pesar de ello, el IDU siguió insistiendo en el cobro de la cláusula penal, omitiendo compensarla con los saldos que tenía en su patrimonio a favor de ICM por concepto de retención.

IDU siguió insistiendo en el cobro de la cláusula penal, omitiendo compensarla con los saldos que tenía en su patrimonio a favor de ICM por concepto de retención.

6 Folios 2 a 13 del cuaderno No. 9.Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604)

Demandante: ICM INGENIEROS S.