CE - 32_110010326000201500071001SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220817224831_TCListadoTitulados133131867376100453-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 11001-03-26-000-2015-00071-00 (53892)

Demandantes: Nazly Margie Estephany Mojica Ayala y María Paula Castellanos Calderón Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho Referencia: nulidad Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata

1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no está instituida para contrariar las decisiones que, en ejercicio de sus funciones constitucionales, tome el legislador. Tampoco, considero, pueden decidirse las cuestiones sometidas a su conocimiento sin el más mínimo grado de deferencia por las normas adoptadas por el legislador y el poder reglamentario.

2. En primer lugar, no comparto la decisión de la mayoría de la Sala de extender los efectos de la nulidad de la norma demandada a la nueva norma compilatoria. Se trata de dos actos administrativos independientes expedidos en momentos distintos. Además, el Decreto 1069 de 2015, con toda claridad, señala que las normas allí compiladas se entienden derogadas.

3. La creación jurisprudencial, artificiosa, de “derogatoria formal” como concepto opuesto a “derogatoria material” es perfectamente contraria a la teoría general de los actos administrativos, a la lógica de los procesos judiciales que se adelantan contra normas jurídicas proferidas por autoridades administrativas y, además, al derecho al debido proceso. Derecho del que también son titulares las entidades que expiden este tipo de reglamentos. Por lo

anterior, a mi juicio, cuando se demanda un acto administrativo en un proceso de nulidad simple, en principio, los efectos de la nulidad solamente podrán declararse para el acto que ha sido demandado.

4. En segundo lugar, no comparto los argumentos de la Sentencia para declarar la nulidad de las disposiciones demandadas. El legislador había expresado su voluntad de permitir el arbitraje en materia de consumo. Pese a ello, la Sala encontró argumentos, que no puedo compartir, para cerrarle la puerta a tan importante mecanismo alternativo de solución de controversias.

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5. El artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 derogó el numeral 12 del artículo 43 del Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, que consideraba como abusivas e ineficaces de pleno derecho las cláusulas que “obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral”. Con la derogatoria de esa norma, el legislador reinstauró la posibilidad de que las partes de un contrato celebrado con los consumidores acudieran al arbitraje. De lo anterior se desprende, en mi concepto, la posibilidad de que el Decreto reglamente esta voluntad legislativa manifestada, peculiarmente, a través de una derogación, para lograr, también, la cumplida ejecución de esa Ley.

6. No obstante, en la Sentencia se entendió que era necesario que el legislador reglara de manera detallada, especial e independiente el asunto del arbitraje en consumo. Me alejo de tal lectura porque la Constitución no exige tal tratamiento.

7. Adicionalmente, la voluntad manifestada en el artículo 118 de la Ley 1563 de 2011 era que este tipo de arbitraje debía regirse, de un lado, por las normas generales del arbitraje, en materia procesal, y, del otro, por las normas del Estatuto del Consumidor en lo que a las condiciones contractuales se refiere. En ese orden de ideas, cuando en la Sentencia se hizo la exigencia del trato legislativo referido se exigió un tratamiento diferente y especial del Estatuto Arbitral y el Estatuto del Consumidor, cuando la Constitución no lo exige así. Con lo cual, por si no fuera suficiente, se obvia por completo que el legislador consideró que estas dos normas, conjuntamente, eran protección suficiente. El desconocimiento de ello, entiendo, es contrario a la voluntad del legislador, pero además invade la esfera de la Corte Constitucional al determinar que las normas legales actuales son insuficientes, sin que exista cosa juzgada constitucional sobre el artículo 118 varias veces citado.

8. Por demás, la mayoría de la Sala olvidó por completo que, en lo que se refiere a la necesidad de fijar criterios indicadores mínimos para el ejercicio de la potestad reglamentaria, esta corporación y la Corte Constitucional han explicado, en reiteradas ocasiones1, que la relación entre ley y reglamento es inversamente proporcional. Con lo cual, mientras mayor sea la densidad normativa y el nivel de detalle en la Ley, menor será el espacio para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

9. En ese orden de ideas, la validez del ejercicio reglamentario no debe medirse

con una herramienta milimétrica que requiere, para cada palabra, de una voluntad legislativa previa que se manifieste por medio de criterios mínimos y 1 Corte Constitucional, Sentencia C-810 de 2014; Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 0901-09; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Exp. 24715. 2 de 3 detallados que fijen el espacio para el ulterior ejercicio de la potestad reglamentaria, como parece haberse exigido en este caso.

10. Finalmente, pongo de presente que en la decisión no se estudiaron los argumentos defensivos del Ministerio. Argumentos estos que comparto y que demostraban que el Decreto había fijado unas alternativas de pacto en desarrollo de lo que el legislador expresamente previó en la Ley 1563 de 2011, sin que tales disposiciones tuvieran un contenido prescriptivo de orden para todos sus destinatarios.

11. Por todas las razones que presenté me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala y asisto, con tristeza, al fin, espero temporal, del arbitraje en materia de consumo, al menos hasta que el legislador recoja las ordenes que esta Sala le ha impartido.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 de 3