CE - 33_200012333000202200152011SENTENCIAREVOCAYR20220804145912_TCListadoTitulados133116978231482484-2022

Demandante: Leda María Marenco Vásquez Demandados: Superintendencia de Servicios Públicos y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00152-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 20001-23-33-000-2022-00152-01

Demandante: LEDA MARÍA MARENCO VÁSQUEZ

Demandados: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTRO Temas: Recursos en la actuación administrativa – Falta de agotamiento del requisito de constitución de la renuencia del demandado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia de junio 30 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Leda María Marenco Vásquez presentó demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y la empresa de energía Afinia1, cuyas pretensiones, en esencia, buscan lo siguiente:

1. Se ordene la revocatoria de la decisión número 202170367047 de diciembre 7 de 20212 y de la Resolución 20228600334795 de abril 18 de 2022, expedida

por la SSPD, que declaró improcedente el recurso de apelación contra el acto que negó el rompimiento de la solidaridad en el cobro del servicio de energía de un inmueble de su propiedad ubicado en Valledupar. 1 Afinia es una filial del Grupo EPM que tiene a su cargo la prestación del servicio de energía eléctrica en los departamentos de la Región Caribe, en este caso a través del operador Caribemar de la Costa S.A.S. ESP. 2 La actora citó este acto pero no precisó a qué decisión corresponde dentro del proceso administrativo que adelantó ante la empresa y la autoridad demandada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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2. Se ordene el cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 para que se hagan extensivas las sentencias T-927 de 1999, T-1016 de 1999, T-1432 de 2000, T-334 de 2001, T-1225 de 2001, T-019 de 2002, T-636 de 2002, T-798 de 2002, T-953 de 2002, T-011 de 2003, T-490 de 2003, T-500 de 2003, T-723 de 2005, T-525 de 2005, T-581 de 2008, T-10067 de 2006, T-227 de 2007 y T-270 de 2007, que ampararon el derecho de petición y ordenaron el rompimiento de

la solidaridad en otros casos.

3. Se ordene el cumplimiento del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 (modificado por artículo 18 de la ley 689 de 2001), la Ley 962 de 2005 y los decretos 019 de 2012 y 2106 de 2019, para que las demandadas se abstengan de exigirle requisitos no autorizados por la ley y decreten el rompimiento de la solidaridad.

4. En consecuencia, se expida la primera factura por el total de la deuda dejada por los arrendatarios del inmueble y se proceda a la reconexión del servicio de energía.

5. Se ordene el cumplimiento de los artículos 77 y 86 de la Ley 1437 para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resuelva los recursos de apelación en dos meses, pues en este caso excedió ampliamente este término legal.

6. Se prevenga a Afinia para que en lo sucesivo se abstenga de requerir documentación adicional, que no es exigida por el artículo 16 de la Ley 1755 de 2015 para el trámite de la petición.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente3: La actora señaló que el 27 de julio de 2021 hizo un requerimiento a Afinia para que decretara el rompimiento de la solidaridad respecto del cobro del servicio de energía en el inmueble de su propiedad, en Valledupar, cuya deuda por valor de $4.200.000 fue dejada por la persona a quien arrendó en el año 2013.

Añadió que la solicitud fue resuelta negativamente mediante la decisión número

202170216867 de agosto 6 del mismo año, pues la empresa consideró que como dueña debió vigilar que los arrendatarios pagaran el servicio y le exigió los certificados vigentes de libertad y tradición y de nomenclatura, a pesar de no existir norma que contemple estos requisitos para ejercer un derecho de petición. Indicó que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación para que la decisión fuera revocada y las demandadas dieran cumplimiento a los artículos 3 En este acápite no serán incluidas las consideraciones subjetivas, citas de sentencias, apreciaciones sobre el alcance de las decisiones adoptadas, ni otros comentarios formulados reiteradamente como parte de los hechos, que no corresponden estrictamente al marco fáctico de la acción. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Demandante: Leda María Marenco Vásquez Demandados: Superintendencia de Servicios Públicos y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00152-01 130 de la Ley 142 de 1994 y 10 de la Ley 1437 de 2011, decretaran el rompimiento de la solidaridad y procedieran a la reconexión, pero Afinia confirmó que no era viable.

Agregó que por Resolución 20228600334795 de abril 18 de 2022, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios declaró improcedente el recurso de apelación, para lo cual demoró más de diez meses no obstante que los artículos 77 y 86 de la Ley 1437 de 2011 establecieron el plazo de dos meses

e insistió en las exigencias adicionales.

3. Razones del posible incumplimiento La actora estimó que las normas y actos invocados en la acción están siendo incumplidos porque la empresa de energía y la entidad negaron el rompimiento de la solidaridad para el pago de la deuda por concepto del servicio de energía del inmueble y le exigieron requisitos no previstos en la ley para el curso de la petición.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de junio 6 del presente año, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes a la autoridad accionada y a la empresa de servicios.

5. Contestación de la demanda 5.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios El apoderado sostuvo que la titularidad de la actora sobre el inmueble está en entredicho, ya que la dirección que obra en el certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla no coincide con la que está consignada en la factura como dirección de suministro en Valledupar, donde es prestado el servicio.

Transcribió apartes de las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia T-270 de 2004 sobre la posibilidad de acudir a la tutela, agregó que no están reunidos los presupuestos para que la acción de cumplimiento sea procedente y aseguró que la señora tiene a su alcance otro instrumento jurídico frente a su petición. Explicó que ante la solidaridad en las obligaciones, el acreedor está facultado para exigir el pago total de la deuda, según su elección, a uno, a algunos o a todos los deudores y resaltó que la señora Marenco Vásquez no cumplió con la

carga de la prueba requerida para reclamar el rompimiento, lo que hacía inviable la solicitud. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Recordó las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el trámite de las peticiones, los derechos de los usuarios y enunció algunas decisiones adoptadas por el Consejo de Estado y la Corte sobre el carácter oneroso de los servicios y la solidaridad entre propietario, suscriptor y usuario. Por lo anterior, pidió negar las pretensiones de la demanda. 5.2. Empresa Afinia No presentó memorial de contestación de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar advirtió que en este caso no están reunidos los requisitos exigidos por la Ley 393 de 1997 para la procedencia de la acción de cumplimiento.

Explicó que en cuanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las pruebas aportadas al proceso no satisfacen la constitución de la renuencia de las normas aducidas como incumplidas. Precisó que a partir del requerimiento hecho a Afinia, de la respuesta negativa dada por la empresa y de los recursos interpuestos contra la decisión no se prueba el agotamiento de este requisito. Subrayó que la situación de la actora no está enmarcada en el presupuesto de procedencia y no acreditó la inminencia de un perjuicio irremediable, que amerite

la intervención del juez constitucional. Aseguró que tampoco está cumplido el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la demandante cuenta con otro instrumento judicial para la salvaguarda de sus derechos. En consecuencia, declaró improcedente la acción.

7. La impugnación La actora aseguró que la constitución de la renuencia fue agotada al presentar los recursos de reposición y apelación, en los que solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el cumplimiento del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, 16 de la Ley 1755 de 2015, la Ley 962 de 2005 y los decretos 019 de 2012 y 2106 de 2019.

Advirtió que el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció la administración de justicia y el debido proceso porque guardó silencio respecto de la empresa Afinia, a la cual debió exigirle el acatamiento de las normas y actos señalados anteriormente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Estimó que no podía presentar un requerimiento alterno a la SSPD en lo que corresponde a la resolución demandada, pues dicho acto expresó que no procedía ningún recurso y que, por lo tanto, “[…] se agotó la vía administrativa […]”. Precisó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene

facultad para decretar el rompimiento de la solidaridad, sin que antes haya sido agotada la fase ante la empresa.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado4.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de junio 30 del presente año que declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. 4 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las

apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el acatamiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o

administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”6. Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019.

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Observa la Sala que el 13 de agosto de 2021, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión adoptada por Afinia, en el acto distinguido con el número 202170216867 de agosto 6 del mismo año, que negó la ruptura de la solidaridad en el proceso de cobro del servicio de energía que estaba pendiente de pago. Dicho escrito dirigido a la gerente de la citada empresa es confuso, pues a pesar de ejercer expresamente los recursos propios de la fase administrativa, también hizo referencia al incumplimiento de varias disposiciones, a la necesidad de que fuera garantizado el núcleo esencial del derecho de petición e incluso, antes de los hechos, manifestó que acudía “[…] con el objeto de accionar esta acción de tutela” (sic). Es cierto, como indicó la actora, que en diferentes apartes señaló que debía darse cumplimiento a los artículos 130 de la Ley 142 de 1994, 16 de la Ley 1755 de 2015, a la Ley 962 de 2005 y a los decretos 019 de 2012 y 2106 de 20197 que mencionó en la impugnación. No obstante, advierte la Sala, como lo hizo el a quo, que el citado memorial no puede tenerse como constitución de la renuencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni de Afinia, respecto de las citadas normas y

actos. Al margen de lo confuso, puede concluirse claramente que el escrito de la actora estaba dirigido específicamente a interponer los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el acto mediante el cual la empresa le negó la ruptura de la solidaridad. Su propósito no era reclamar el efectivo cumplimiento de las disposiciones y de los actos, previamente al ejercicio de la acción, sino controvertir en sede administrativa la decisión desfavorable a sus intereses en el trámite de cobro del valor pendiente por concepto del servicio de energía. Indiscutiblemente, corresponde a los recursos interpuestos en desarrollo de la actuación y dentro del mismo procedimiento administrativo a cargo de Afinia y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según la regulación prevista en la Ley 142 de 1994 para el agotamiento de la fase administrativa en esta materia. Así lo entendieron la empresa Afinia y la SSPD al confirmar su decisión y declarar improcedente la apelación, dado que todas sus consideraciones están referidas específicamente a las exigencias legales establecidas para la aplicación de la figura del rompimiento de la solidaridad, que no estaban reunidas en la situación particular de la accionante, sin llegar a estimar que se tratara de un posible requerimiento para la posterior interposición de la acción. 7 En el citado memorial que contiene los recursos también incluyó la mención de las restantes normas inicialmente invocadas en la demanda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Como requisito de procedibilidad, la solicitud debe permitir determinar claramente que su objeto es el cumplimiento de las normas y actos que estima desacatados, lo cual no puede considerarse acreditado a partir de un memorial cuya razón de ser era interponer los recursos de reposición y apelación contra la decisión que inicialmente negó a la actora el beneficio en el cobro de la obligación. Entonces, la constitución de la renuencia no puede entenderse cumplida cuando la petición hecha por la parte actora tiene un propósito diferente al reclamo previo que exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, como ocurrió en este caso en el que la señora Marenco Vásquez acudió a discutir la decisión de Afinia a través de los medios de impugnación contemplados en el curso de las actuaciones administrativas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Esto significa que la solicitud de la señora Marenco Vásquez no fue hecha en forma autónoma con la finalidad de reclamar el cumplimiento de los preceptos y actos sino que fue tramitada como parte del procedimiento administrativo para que fuera decretada la ruptura de la solidaridad, como recursos, por lo cual, como era lógico, tenía que ser estudiada y resuelta dentro de la misma actuación de este carácter. Concluye la Sala que el ejercicio de los recursos de reposición y apelación propios del procedimiento administrativo no tienen la virtud de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, ya que no están orientados a exigir el cumplimiento previo de las disposiciones invocadas como sustento de la demanda.

Excepcionalmente, el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 permite prescindir de dicha exigencia en aquellos casos que pueda generar el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual no fue sustentado por la actora en la demanda como lo estableció la citada norma. En consecuencia, la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar será revocada y en su lugar se rechazará la demanda, que es lo procedente en los eventos en los cuales la parte actora no demuestra la constitución de la renuencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, rechazar la demanda.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

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TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9