CE - 33_250002341000202100885011sentencia20220224160038_TCListadoTitulados133116978962146671-2022

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Demandante: Henry Rueda Méndez

Demandado: Colpensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00885-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00885-01

Demandante: HENRY RUEDA MÉNDEZ ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESDemandado: COLPENSIONESConfirma sentencia que deniega pretensiones por inexistencia Tema: de mandato SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 09 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. El señor Henry Rueda Méndez, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -1 en procura de obtener el obedecimiento del artículo 43 del Decreto 2665 de 19882 y, en consecuencia, se ordene a la accionada iniciar investigación administrativa contra INTERCOR (hoy CARBONES DEL CERREJON) para que se pueda verificar la transparencia en la información reportada en junio 1992 que quedó

consignada en la base de datos pública del Sistema ALA (Autoliquidación de Aportes) del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

2. Hechos 1 La demanda fue presentada en septiembre de 2021 y previa subsanación fue admitida, mediante providencia del 8 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del

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Demandante: Henry Rueda Méndez

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2. El actor manifestó que su historia laboral ante Colpensiones presenta inconsistencias en el reporte de salario devengado para junio de 1992, ya que en el ISS aparece un salario base por valor de $665.070 pesos, cuando la realidad y de conformidad con el certificado expedido por CARBONES DEL CERREJON el 30 de agosto de 2012, el salario devengado para ese periodo era equivalente a $ 946.169.

3. Informó que el 15 de septiembre de 2021 con radicado No. 2021-10719769 solicitó a Colpensiones que diera aplicación al artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 que rige el procedimiento de investigaciones administrativas, señalando que CARBONES DEL CERREJON pudo haber incurrido en una violación al procedimiento de reporte de salario y por tanto debe ser investigada.

4. Colpensiones no contestó el requerimiento.

5. El accionante solicitó: “se ordene a COLPENSIONES a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, en el sentido de iniciar la investigación administrativa contra INTERCOR hoy (CARBONES DEL CERREJON) para que se pueda verificar la transparencia en la información reportada en dicha época y que quedó consignada en una base de datos pública como lo era el Sistema ALA del ISS”. (sic)

3. Actuaciones procesales

6. Mediante providencia del 11 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, inadmitió por no allegar la correspondiente constancia del envió de la copia de la demanda y sus anexos a la entidad demandada de conformidad con lo preceptuado en el inciso cuarto del artículo 6 de Decreto Legislativo 806 de 2020.

7. Subsanada la demanda el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” la admitió mediante providencia del 08 de noviembre de 2021, ordenando notificar a personalmente al presidente de Colpensiones.

4. Contestación

8. El apoderado judicial de Colpensiones se opuso a que prosperara la pretensión de la demanda y propuso las excepciones denominadas “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, “inexistencia de derecho reclamado a cargo de Colpensiones”, “prescripción”, “Buena fe” y la “genérica o innominada”.

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9. Señaló que realizadas las validaciones correspondientes en las bases de datos de Colpensiones, se tiene que el ingreso base de cotización reportado por el empleador INTERCOR coincide con los valores registrados en la historia laboral del señor Henry Rueda Méndez, aclarando que, para las empresas cobijadas por el sistema ALA (autoliquidación de aportes al ISS), como era el caso de INTERCOR, el salario de base de la categoría más alta vigente (categoría 51, base mensual de $665.070 para el año 1992) constituía el límite para la liquidación de los aportes a la seguridad social.

10. Manifestó que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3063 de 1989, la entidad no puede generar liquidación por diferencia del IBC, ni realizar la actualización de la historia laboral del actor para el periodo 1992, por cuanto las correspondientes facturas se encuentran en firme.

11. Argumentó que la acción de cumplimiento no satisface el requisito de subsidiariedad, puesto que el demandante disponía de otro medio ordinario de defensa judicial que no ejerció para obtener el acatamiento de las disposiciones constitucionales que considera desconocidas, por lo que debe declararse improcedente.

12. Pidió que se declarara la prescripción sobre cualquier derecho que eventualmente se hubiere causado a favor del solicitante y de las mesadas pensionales de conformidad con las normas legales.

13. Concluyó advirtiendo que el acto administrativo de reconocimiento o negación

de la pensión se presume legal, por lo que corresponde al actor controvertir tanto la presunción legal del acto como la buena fe en la decisión.

5. Sentencia impugnada

14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” mediante sentencia de 9 de diciembre de 2021, decidió: “1º) Declárase no probada las excepciones denominadas “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, “inexistencia de derecho reclamado a cargo de Colpensiones”, “prescripción”, “Buena fe” y la genérica o innominada propuestas por el apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones) 2º) Deniéganse las pretensiones de la demanda de la referencia.” (sic)

15. El Tribunal estableció que del texto normativo del artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, cuyo cumplimiento se reclama, no se desprende un deber imperativo,

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Demandante: Henry Rueda Méndez Demandado: Colpensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00885-01 preciso e inobjetable a cargo de Colpensiones porque de su contenido no se puede inferir que la entidad deba indagar toda conducta, sino que, tal y como lo refiere el mismo precepto, de oficio o a solicitud de parte podrá realizar las investigaciones que estime necesarias para la aplicación, control o cumplimiento de los Reglamentos de los Seguros Sociales. Esto es, no se da una orden expresa a Colpensiones para que inicie todas las actuaciones, sino que solo se le faculta para

adelantar la investigación respecto de aquellas que, por conocimiento propio o a solicitud de parte, considere que corresponden a una conducta sancionable.

6. Impugnación

16. La parte actora impugnó la decisión del Tribunal solicitando su revocatoria y, en su lugar, ordenar el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, argumentando que cuando la norma refiere a la solicitud de parte existe obligatoriedad de iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

17. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 09 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1253, 1504 y 2435 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACALey 1437 de 20116, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 6 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda

instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !

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18. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

19. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19977, la que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “ renuencia ” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

20. Para que la demanda proceda, se requiere:

a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

21. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste8 y que ésta se ratifique en el 7 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 8 3. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber

inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !

Demandante: Henry Rueda Méndez Demandado: Colpensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00885-01 incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

22. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”9

23. Sobre este tema, esta Sección10 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la

presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Henry Rueda Méndez Demandado: Colpensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00885-01 respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos11”

(Negrillas fuera de texto).

24. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

25. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

26. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito

de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”12.

27. En este caso, el actor a través de requerimiento de 15 de septiembre de 2021 solicitó a Colpensiones que diera aplicación al artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 e iniciara la investigación administrativa contra INTERCOR (hoy CARBONES DEL CERREJON) con el fin de verificar la información reportada en dicha época y que quedó consignada en la base de datos pública ALA del ISS.

28. Observa la Sala que la petición referida, aportada por el demandante como prueba de la constitución en renuencia de la demandada, no fue atendida. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019.

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29. Por lo anterior, no hay duda de que, previo a ejercer la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia toda vez que solicitó a Colpensiones el acatamiento del artículo 43 del Decreto 2665 de

1988 para que iniciara la investigación administrativa contra CARBONES DEL

CERREJON.

4. De la procedencia de la acción de cumplimiento

30. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante y en el sub judice, el actor pretende que se le ordene a Colpensiones, el acatamiento del artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, para que inicie una investigación contra INTERCOR (hoy CARBONES DEL CERREJON) con fin de que se pueda verificar la transparencia en la información reportada en 1992 que quedó consignada en una base de datos pública como lo era el Sistema ALA del ISS, lo que hace la acción procedente, toda vez que no cuenta con otros mecanismos de defensa judiciales para ello.

31. Observa la Sala que el precepto que se pide ordenar cumplir, contenido en el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido.

32. Se destaca que el cumplimiento de lo solicitado no implica la ejecución de un gasto, porque lo que busca el solicitante es que se inicie un procedimiento administrativo contra su ex empleador.

33. Se encuentra que lo perseguido por el actor no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.

5. Del caso concreto

34. Anticipa la Sala que, como lo concluyó el Tribunal, las pretensiones del actor en

la presente acción deben denegarse, por las razones que se pasan a explicar.

35. El actor señala como norma presuntamente incumplida, la siguiente: “Decreto 2665 de 1988: ARTÍCULO 43. FACULTAD DE INVESTIGAR. El Instituto, de oficio o a solicitud de parte interesada, podrá practicar periódicamente censos,

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Demandante: Henry Rueda Méndez Demandado: Colpensiones Rad: 25000-23-41-000-2021-00885-01 inspecciones, visitas, y en general, toda clase de investigaciones sobre las materias que estime necesarias, para la preparación, aplicación, control o cumplimiento de los Reglamentos de los Seguros Sociales, como la constatación de las condiciones de salud ocupacional existentes en los lugares de trabajo, la identificación de los riesgos de trabajo, la adopción y cumplimiento por parte de las empresas y trabajadores de las medidas preventivas y correctivas, la veracidad y autenticidad de los datos y documentos presentados al ISS, la cuantía o variaciones de los salarios, los accidentes de trabajo, las actividades de la empresa y, en general, de todas las obligaciones establecidas en los reglamentos del Seguro Social”. (Negrillas fuera de texto).

36. La precitada norma establece una prerrogativa en cabeza de la entidad, definida por la posibilidad de “poder practicar” toda clase de investigaciones para, entre otras, constatar “…la veracidad y autenticidad de los datos y documentos

presentados al ISS, la cuantía o variaciones de los salarios…”.

37. Es claro que la norma contenida en el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988 está determinada por un verbo rector de contenido facultativo, en cuanto señala que la entidad “podrá” practicar toda clase de investigaciones, sin que emane del mismo un deber inequívoco o un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de la demandada, en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

38. Lo anterior conlleva a que dicha norma carezca de exigibilidad mediante el presente mecanismo de control constitucional, conclusión que no precisa ningún “análisis lingüístico de las palabras mencionadas para tratar de determinar su alcance” como se pretende en la impugnación.

39. La Sección encuentra que la prerrogativa facultativa establecida en el artículo 43 del Decreto 2665 de 1988, puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte, sin que este último requerimiento implique una orden o un mandato inequívoco para la demandada, toda vez al tenor de lo señalado en la norma, la misma dispone de la opción de “poder” iniciar o no dicho trámite de investigación según lo estime.

40. De la norma no emana un deber legal, sino la posibilidad para la entidad de iniciar un procedimiento administrativo de investigación, fundada en la discrecionalidad de esta, aspecto que no puede compararse, como lo plantea el actor, con las obligaciones de los jueces y fiscales en el marco de los procesos judiciales o investigaciones penales que estos adelantan.

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41. Debe indicarse que esta Corporación ha sido insistente en reiterar que cuando las normas cuyo cumplimiento se demandan no contienen un mandato imperativo e inobjetable para el demandado, las pretensiones no pueden prosperar13.

42. En conclusión, encuentra la Sala que se debe confirmar la decisión del Tribunal de denegar las pretensiones de la acción ejercida por el señor HENRY RUEDA MÉNDEZ, reiterando que lo aludido por el actor en su impugnación no puede prosperar por los argumentos aquí señalados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 09 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que deniega las pretensiones de la acción de cumplimiento ejercida por el señor HENRY RUEDA MÉNDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 13 Sobre el particular se ha dicho: “La inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable hace

improcedente la acción de cumplimiento, puesto que a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes” {Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española).}. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.” Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 08 de octubre de 2004, exp. ACU-2014-00304, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !

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PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co