CE - 34_250002336000201200507011SALVAMENTODEV20220302120151_TCListadoTitulados133117043033518246-2022

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Radicado: 25000-23-36-000-2012-00507-00 (52148)

Demandante: Isaac Akerman y Asociados S.A. y otro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Freddy Ibarra Martínez

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2012-00507-00 (52148)

Demandante: Isaac Akerman y Asociados S.A. y otro Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial de Cuerpo de Bomberos Referencia: Controversias contractuales Tema: El hecho de no dejar salvedades en los actos modificatorios del contrato no impide el estudio de fondo de las pretensiones de incumplimiento – El desequilibrio económico del contrato debe estudiarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, esto es, la existencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista, sin que sea necesario realizar elucubraciones teóricas que no tienen fundamento legal.

Salvamento parcial de voto y aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de la sentencia de la referencia, en cuanto negó las pretensiones elevadas por la demandante al considerar que esta no hizo salvedades en las modificaciones contractuales. Además de lo anterior, si bien comparto la decisión de declarar no probado el desequilibrio económico del contrato, no estoy de acuerdo con las consideraciones relacionadas con la figura

del hecho del príncipe y ni estoy de acuerdo en que se usen como fundamento para negar las pretensiones. 1.- Respecto del asunto relacionado con las salvedades en las modificaciones contractuales considero que, sin que exista norma legal que lo sustente, no puede exigírsele al contratista que plasme una reclamación en el desarrollo del contrato como presupuesto para formular pretensiones judiciales, así estas versen sobre hechos ocurridos antes de la suscripción de convenios modificatorios o suspensiones. La ley solo establece este requisito respecto del acta de liquidación bilateral. 2.- Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que al contratista no se le puede imponer << la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones 2

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00507-00 (52148) Demandante: Isaac Akerman y Asociados S.A. y otro por parte de éste>>. En consecuencia, entender que el silencio equivale a una renuncia, implica desconocer la norma. 3.- Esta norma también protege el acceso a la administración de justicia, que es lo que se restringe cuando la parte en un contrato renuncia a realizar judicialmente una reclamación. Es una disposición particular en relación con los contratos estatales, con el objeto de proteger los derechos del contratista y el interés público vinculado con la realización del contrato. 4.- Si antes de la terminación del contrato se advierte que la obra no podrá ejecutarse dentro del plazo previsto y la entidad estima que lo anterior se generó por el incumplimiento del contratista, lo que normalmente ocurrirá es que solo

firmará la prórroga si el contratista renuncia a reclamar perjuicios con ocasión de esta. Las acciones que una parte (la Contratante) puede realizar ante el incumplimiento de la otra, se consideran como una forma de resolver sus conflictos sin acudir al juez del contrato, y eso es precisamente lo que se pretende impedir con la prohibición legal. En este sentido, ante el incumplimiento del contratista, la entidad tendría las siguientes opciones: 4.1.- Si el contratista ha incumplido, la entidad no accede a prorrogar el contrato, la obra queda inconclusa y la entidad deberá demandar al contratista por los perjuicios que le causó. 4.2.- La entidad suscribe la prórroga, pero la condiciona a que el contratista no realice ninguna reclamación, lo cual está prohibido por la norma referida. Esta situación ilegal estaría siendo avalada por el juez del contrato al acoger la tesis de la sentencia de la referencia, pues no estudia la pretensión fundándose en un principio (no ir en contra de los actos propios) que evidentemente contradice la ley. 5.- Considero que no se puede permitir que una entidad le cierre el paso a la reclamación del contratista. No puede considerarse que esta renuncia a una reclamación tenga el carácter de cosa juzgada en relación con los perjuicios que el contratista pudo haber sufrido con la modificación o suspensión del contrato. Este es precisamente el alcance del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 6.- Esta orientación no solo se justifica en la finalidad de salvar el contrato; también se basa en el hecho de que una de las partes contractuales, la entidad,

posee facultades excepcionales que el juez del contrato debe controlar. Los privilegios provenientes de la lógica propia de estos contratos son los que la ley pretende limitar. 3

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00507-00 (52148) Demandante: Isaac Akerman y Asociados S.A. y otro 7.- Ahora bien, en relación con las consideraciones relacionadas con el desequilibrio económico, en la sentencia se afirma que este debe analizarse bajo la figura del hecho del príncipe. Así, se afirma que: <<Al respecto, es necesario establecer la aplicabilidad de la figura del hecho del príncipe como causa del desequilibrio económico del contrato estatal, para con posterioridad establecer si las actividades adicionales que requirió el contrato son susceptibles de indemnización. (…) En ese contexto a partir de los requisitos que la Sala en reiteradas oportunidades ha señalado como indispensables para la configuración del hecho del príncipe, el Decreto 563 de 2007 no tiene la calidad de constituir causa del hecho del príncipe, debido a que no se trata de “un acto de carácter general expedido por el órgano o autoridad pública contratante (ley o acto administrativo) en ejercicio de una competencia diferente a la contractual que afecte gravemente la ecuación financiera de un contrato”.>> 8.- La figura del desequilibrio económico tiene un fundamento legal en los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, normas que consagran la obligación de las entidades de restablecer el equilibrio económico del contrato <<por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas>>. Por lo

tanto, considero que no debe acudirse a elucubraciones teóricas sin fundamento legal, como la del hecho del príncipe, para analizar la procedencia de una figura cuyos elementos están determinados con claridad en la ley. 9.- Para el caso concreto, en mi opinión, la expedición del Decreto 563 de 2007 sí podía ser considerada como una situación imprevista no imputable al contratista. Sin embargo, la demandante no probó cómo la expedición de dicho acto administrativo rompió <<la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar>>, que era la razón por la cual debían negarse las pretensiones. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado