CE - 34_250002341000202100943011SENTENCIASENTENCIA20220310143149_TCListadoTitulados133116979401092587-2022

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01

Demandante: JESÚS EDUARDO CAMACHO ROMERO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2022, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente, por subsidiariedad, la acción de cumplimiento presentada por el señor Jesús Eduardo Camacho Romero.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Jesús Eduardo Camacho Romero, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1, con la finalidad de obtener el cumplimiento del artículo 233, literal b, del Decreto Ley 095 de 19892. 1.2. Hechos 1.2.1. La parte actora indicó que presentó solicitud de retiro del servicio activo, la

cual se concedió con novedad fiscal de 1 de noviembre de 1988. Indicó que el ministerio de Defensa Nacional envió a la CREMIL la hoja de servicios con todos sus anexos, entre ellos, la Resolución de retiro del servicio No. 6907 de 1988 y la Resolución 4555 de 1989 de reconocimiento de prestaciones sociales, con los factores de liquidación, entre los cuales está el subsidio familiar en un porcentaje del 35%, con el fin de reconocer la correspondiente asignación de retiro. 1 En adelante CREMIL. 2 “Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 1.2.2. Mediante Resolución 65 de 20 de enero de 1989, la CREMIL reconoció la asignación de retiro. Sin embargo, disminuyó el subsidio familiar al 5%. 1.2.3. Inconforme con lo anterior, el 9 de marzo de 1989, el actor presentó solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 65 de 1989, con el fin de que se reajustara el subsidio familiar del 5% al 35%. 1.2.4. La CREMIL negó la solicitud mediante la Resolución 1638 del 25 de agosto de 1989. 1.2.5. El 9 de junio de 2010, el actor presentó solicitud de revocatoria directa

contra las Resoluciones 65 y 1638 de1989, lo cual fue negado en oficio 34915 del 12 de julio de 2010, por cuanto la Resolución 65 de 1989 es un acto “en firme y goza de plena legalidad”. 1.2.6. El 30 de junio de 2011, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó los actos administrativos referidos y solicitó el consecuente reajuste del subsidio familiar, correspondiendo por reparto el asunto al Juzgado Primero Administrativo de Tunja3, que profirió sentencia “inhibitoria” por cuanto no se aportaron las copias de los actos administrativos demandados y no se probó la cuantía del subsidio recibido en servicio activo al momento de su retiro. 1.2.7. El 17 de octubre de 2012, el actor radicó nueva demanda con el mismo objeto. El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja4, en sentencia de 3 de febrero de 2014, revocó las resoluciones demandadas, reconociendo el derecho al reajuste del subsidio familiar al 35%. La CREMIL apeló y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 24 de febrero de 2015, revocó la decisión de primera instancia. 1.2.8. El 11 de noviembre de 2015, el señor Camacho Romero acudió a la acción de tutela5 contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual fue negada en las dos instancias. 1.2.9. El actor indicó que el 30 de enero de 2020, radicó petición ante la CREMIL, con el consecutivo 2020012069, en la que solicitó el cumplimiento del artículo 233,

literal b, del Decreto Ley 095 de 1989. Requerimiento que, la Dirección de CREMIL no se ha resuelto. 3 Radicación 15001333100120110010600. 4 Radicación 15001333300920120011100. 5 La cual se tramitó ante esta Corporación con el radicado 11001031500020150311301. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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La parte actora alude que la entidad demandada ha desacatado lo dispuesto en la norma enunciada en tanto en el trámite de asignación de retiro no se efectuó la devolución al director del CREMIL ante incumplimiento de requisitos legales; como quiera que al momento de liquidarla erróneamente modificó el porcentaje de subsidio familiar de manera arbitraria e ilegal careciendo de competencia para ello. 1.3. Pretensiones En la demanda se formuló la siguiente: “[…] ordene mediante Sentencia al Director General de la entidad accionada (CREMIL) dar cumplimiento estricto a lo ordenado en el Decreto Ley 095 de 1989, artículo 233, literal b), en el sentido de enviar la Hoja de Servicios de mi poderdante al Comando del Ejército, para la revisión y decisión sobre el porcentaje de Subsidio Familiar a que tiene derecho, como parte de los factores de liquidación constitutivos de su Asignación de Retiro (Pensión de carácter especial para los militares). […]”.

1.4. Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto fue conocido6, en primera instancia, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por medio de auto de 9 de noviembre de 2021, admitió7 la demanda y ordenó notificar a la autoridad demandada y al Ministerio Público. 1.5. Informe 1.5.1. La CREML se opuso a las pretensiones de la demanda de cumplimiento. Aludió que la parte actora busca una nueva solicitud de reajuste o reliquidación de la asignación de retiro por concepto de subsidio familiar, respecto de lo cual, la jurisdicción contencioso administrativa efectuó pronunciamiento en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 15001333300920120011100, en el que se negaron las pretensiones de la demanda. Argumentó que lo anterior resulta evidente de su formulación. Finalmente, respecto del alegado incumplimiento del Decreto Ley 095 de 1989 artículo 233, señaló que la entidad en ningún momento debía enviar el expediente administrativo del demandante, toda vez que no hay que realizar ninguna corrección, modificación, adición o revisión por parte de ésta, pues la hoja de servicios no presenta ninguna falla o novedad que deba ser modificada. 1.5.2. El Ministerio Público no emitió concepto. 6 El presente asunto fue repartido inicialmente al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá que, por medio de providencia de 3 de septiembre de 2021, remitió por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en atención a que la autoridad demandada es del orden

nacional. 7 Una vez la parte actora subsanó las falencias que se advirtieron en el auto de inadmisión de 26 de octubre de 2021. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 1.6. Sentencia de primera instancia La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de enero de 2022, resolvió: “[…] DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de cumplimiento del artículo 233 literal b del Decreto Ley 095 de 1989 formulada por el señor JESÚS EDUARDO CAMACHO ROMERO por conducto de apoderado, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. […]”.

El Tribunal concluyó que el fondo la controversia planteada en la demanda se circunscribe a una solicitud de reajuste de la asignación de retiro reconocida al accionante, para lo cual cuenta con otros medios para zanjar su controversia, a los cuales, las partes enuncia ya se acudió y el juez competente resolvió sobre el particular. 1.7. Impugnación La parte accionante, por medio de su apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que fuera revocada para, en su lugar, acceder a las pretensiones. Aludió que en el presente asunto “no opera la Cosa Juzgada” por cuanto a

diferencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que refirió el Tribunal ya haber acudido, es diferente a la presente acción de cumplimiento por cuanto en este trámite se pidió el acatamiento del “[…] Art. 233 Literal b) del Decreto 095 de 1989, norma que para este caso cambia la competencia de la Autoridad Administrativa para revisar el expediente de la hoja de servicios, atribución que se le otorga al Ministerio de Defensa Nacional y que en el trámite administrativo que no puede ser desconocida por un ente subalterno como CREMIL. […] Como la norma que estoy invocando ESTA VIGENTE HASTA EL DIA DE HOY para los trámites de los expedientes de retiro, no hay razón alguna, y sería totalmente reprochable que se le niegue a mi poderdante el derecho a la revisión solicitada”. Seguidamente, señaló “[…] Sobre este punto de la subsidiariedad no hay lugar a negarle el derecho a mi cliente. Especialmente porque la única acción con que cuenta es la de cumplimiento y mal se le puede dar prioridad al requisito procesal sobre el derecho fundamental de mi cliente, con lo cual se estaría haciendo burla de la clara jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema”. Concluyó que: “[…] 8.1.- Mi poderdante tiene derecho a reclamar la reliquidación y corrección de su pensión. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 8.2.- Dado el cumplimiento de todos los requisitos de la Acción de Cumplimiento por parte del demandante ruego a la Honorable Sala competente modificar la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el cumplimiento de la norma invocada.

El hecho de que como consecuencia de esta acción se corrija el error cometido con el Subsidio Familiar del Mayor JESUS EDUARDO CAMACHO ROMERO, de ninguna manera es óbice para la acción de cumplimiento ya que si en este caso se estaría garantizando el cumplimiento de la ley y el respeto al Estado de Derecho y a los derechos del ciudadano. Aunque considero que los argumentos presentados en esta impugnación son totalmente claros y comprensibles, ruego a los Honorables Magistrados tener en consideración el principio de FAVORABILIDAD LABORAL Y PENSIONAL, porque las normas señaladas por dicho tribunal pueden interpretarse a favor del trabajador o de la administración. Lógicamente dicha duda debe resolverse a favor del trabajador (Militar o Pensionado).”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 21 de enero de 2022 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 19978, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20119,

así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 8 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones

dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 9 Modificado por la Ley 2080 de 2021. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 21 de enero de 2022 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia a la demandada respecto de la norma cuyo obedecimiento se deprecó en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento del artículo 233, literal b, del Decreto Ley 095 de 1989? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la

autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el

cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”10. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere11, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)12. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º).

1. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 11 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-2333-000-2016-00371-01 MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

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Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política13. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”14. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al

particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado15. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 14 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”16.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,17 a menos que estén apropiados;18 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior19. 2.3.2. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este20 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.21

Sobre el tema, esta Sección22 ha dicho que: 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 18 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. 19 Sentencia ibidem. 20Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que

sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo. 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP. Susana Buitrago. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jesús Eduardo Camacho Romero Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicación: 25000-23-41-000-2021-00943-01 “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o

expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […]23” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no

lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”. 23 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo resulte contraria al querer del ciudadano24. Al expediente, la parte actora acompañó copia de la solicitud que presentó ante la CREMIL el 5 de febrero de 2020 en la que pidió el cumplimiento del artículo 233 literal b del Decreto Ley 095 de 1989. Por su parte, en el expediente no obra respuesta por parte de la autoridad demandada.