CE - 344_050012331000201002332031SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220906091724_TCListadoTitulados133131869803127807-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 05001-23-31-000-2010-02332-03 (67030) Demandantes: María Emilse Rojas Taborda Demandado: Departamento de Antioquia y otros Referencia: Controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata

1. Presento las razones por las cuales salvo mi voto en la Sentencia de 10 de junio de 2022.

2. Debo iniciar señalando que comparto la decisión, implícita, de la Sala de no declarar la nulidad del contrato por objeto ilícito por enajenar un bien de uso público. En el caso se enajenó, a través de un contrato de permuta, lo que, en algún momento, tuvo naturaleza de bien de uso público. Sin embargo, la mayoría de la Sala, y esto lo comparto, decidió no declarar la nulidad por objeto ilícito, pues en el expediente obraba un acto de desafectación de la Asamblea Departamental. Si bien no considero que deba aplicarse analógicamente lo establecido en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989 al nivel departamental, sí entiendo que la venta de cualquier bien de uso público, sin importar el nivel territorial o nacional de la entidad, debe estar precedido de una desafectación con el propósito de respetar la inalienabilidad de los bienes de uso público establecida en el artículo 63 de la Constitución.

3. Aunque comparto la determinación recién comentada, las siguientes razones me llevan a apartarme de la decisión adoptada por la Sala. Los artículos 33 y 34

de la Ley 9 de 1989 no pueden leerse de manera desintegrada, sino que deben interpretarse de manera sistemática. El artículo 33 ordena la “enajenación” y el 34 establece el procedimiento para ello: la venta con derecho de preferencia irrenunciable. Leer el artículo 33, sobre la enajenación, y el 34, que trata de la preferencia en caso de venta, de manera aislada, para poder excluir la permuta como tipo contractual, en mi sentir, desconoce el contenido y finalidad de las normas citadas. Esto es, otorgar un derecho de preferencia al anterior propietario, de quien se adquirió el bien por motivos de utilidad pública, una vez se comprueba que este bien no era necesario para las finalidades para las cuales fue adquirido. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4. De otra parte, a mi juicio, la cita a la Ley 388 de 1997 que permite permutar bienes para la adquisición de predios no era jurídicamente relevante para resolver el caso. La posibilidad de permutar unos bienes por otros no es un argumento directamente relacionado con el derecho de preferencia de los dueños anteriores. Las normas que se refieren a la permuta para el pago de los bienes no hacen referencia a la posibilidad de irrespetar el derecho de preferencia, ni tampoco contempla el caso de bienes adquiridos previamente para el proyecto y con base en la declaratoria de utilidad pública. Así las cosas, el problema jurídico no se refería a si era jurídicamente válido permutar un nuevo bien por otro (claramente autorizado), sino si resultaba válido hacerlo en

completo irrespeto de los derechos de preferencia.

5. En otras palabras, la causa de la permuta -adquirir un nuevo bienes válida, pero su objeto -bien adquirido previa declaratoria de utilidad públicano, pues debía respetarse el derecho de preferencia. Validar el objeto del negocio jurídico con base en la causa de este, implica confundir elementos del negocio jurídico claramente distinguibles.

6. Para terminar, debo decir que la decisión que permite irrespetar el derecho de preferencia del anterior propietario por la simple razón del tipo contractual se acerca, si es que no cabe ya, en el espectro del fraude a la ley, a través del cual se elude la expresa orden contenida en el artículo 34 de la Ley 9 de 1989.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 de 2