CE - 34_660012333000201900074011SALVAMENTODEV20220804174518_TCListadoTitulados133131861992592877-2022

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00074-01 (66110) Demandante: Fondo de Adaptación _____________________________________________________

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2019-00074-01 (66110)

Demandante: Fondo de Adaptación Demandado: GOC Sucursal Colombia (GOC) Tema: La demanda planteó hechos sobre el incumplimiento del contrato que no fueron estudiados por la Sala.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de rechazar la nulidad formulada en segunda instancia por el Fondo de Adaptación porque no es una causal prevista en el CGP, ni fue propuesta oportunamente. Sin embargo, me aparto de las resoluciones adoptadas en el fallo, porque la Sala se restringió a un único hecho de la demanda, sin estudiar los reparos planteados en el recurso de apelación. 1.- En la sentencia se lee lo siguiente: <<(…) la Sala explicará por qué, en el presente caso, no había lugar a declarar el incumplimiento de GOC según lo que puede desprenderse del hecho 180 de la demanda. Solo se abordará el estudio de lo allí mencionado, en aplicación del principio de congruencia de las sentencias, consagrado en el artículo 2811 del Código General del Proceso (CGP) –aplicable por remisión del artículo 3062 del

CPACA–>>. 2.- La anterior consideración se fundamenta en que la Sala no consideró adecuado que el demandante hubiera planteado en los hechos de la demanda la <<reseñ(a) (…) de documento(s)>> y la descripción de su contenido. Si bien esa manera de 1 Artículo 281: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)”. 2 Artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00074-01 (66110) Demandante: Fondo de Adaptación _________________________________________________________________________ enunciar los hechos no obedece a la técnica jurídica más adecuada, es claro que de ellos se podía estudiar el incumplimiento planteado en el recurso de apelación.

Los incumplimientos se derivan de los hechos indicados de la demanda. No obstante, la Sala hizo una lectura en extremo formalista de ella, que hizo que no estudiara un incumplimiento que estaba claramente planteado. 3.- La mera divergencia de la manera en que un demandante plantea los hechos no puede significar una denegación de justicia. La Sala no abordó los siguientes incumplimientos planteados en la demanda y en el recurso de apelación: - La Interventoría no ordenó los ensayos de laboratorio necesarios para cumplir con el objeto del contrato (obligaciones 12), ni programó las pruebas en el plazo del contrato (obligación 47). Esto, a pesar de que es claro en los hechos de la demanda que esa entidad inicialmente recomendó realizarla (hechos 77, 84, 127, 132, 136, 139, 140), y posteriormente se opuso a su realización porque no estaba pactada (hecho 180). - Esos hechos también resultaban relevantes para determinar si (i) la Interventoría interpretó las obligaciones del contrato para <<obtener productos adecuados y oportunos>>, (ii) si coordinó con el Fondo la realización de las actividades necesarias para recibir las obras (obligaciones 16 y 23); o (iii) si realizó todos los ensayos necesarios de acuerdo con la metodología del Invías (obligación 48). - Incluso, si se consideraba que la prueba de carga no hacía parte del alcance del contrato, tampoco se estudió si ello implicaba dar cumplimiento a la obligación 44, referente a incluir oportunamente los ítems de obra que no

estaban previstos en el contrato, pero que fueran necesarios para la obra. - Tampoco se estudió si el interventor recomendó tardíamente dar inicio a la cláusula penal, como se deriva de los hechos 70, 81, 119 y 180. 4.- Además, la Sala no estudió adecuadamente dos asuntos que podrían ser relevantes para el sentido de la decisión: (i) que la interventoría no contestó la demanda y (ii) que el artículo 1604 del Código Civil establece que la <<prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo>>. Y esto puede ser fundamental en un caso en el que la entidad contrató a un especialista para que verificara la ejecución de la obra; éste aprobó los pagos y posteriormente indicó que la obra no podía ser recibida a satisfacción. 5.- No es coherente que la Sala alegue el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del CGP para limitar su decisión. Este es claro al establecer que la sentencia debe estar en <<consonancia con los hechos y las pretensiones>> de la demanda. No obstante, la Sala decide estudiar únicamente un hecho de los 186 planteados en la demanda porque no comparte el estilo del recurrente: por esto equipara los hechos alegados con las obligaciones incumplidas. El demandante no debe identificar el derecho aplicable, sino el hecho relevante. Que la sentencia indique que <<lo más próximo a la identificación de las obligaciones cuya 2 de 3

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00074-01 (66110) Demandante: Fondo de Adaptación _________________________________________________________________________ declaratoria de incumplimiento pretende obtenerse>> es el hecho 180 de la

demanda, sólo denota que no se estudiaron los hechos planteados en el proceso. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3 de 3