CE - 35_250002326000201000214011SENTENCIA20220718192131_TCListadoTitulados133131665836432202-2022

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142)

Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Reparación directa Radicación: 13001-23-31-000-2010-00471-01(47142)

Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros

Demandados: Fiscalía General de la Nación, Ejército Nacional,

Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

Tema: Privación de la libertad. Se confirma la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María Salazar Marín porque no fue apelada. Se revoca la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su lugar, se deniegan las pretensiones dirigidas contra ellas. Se condena a la Fiscalía General de la Nación porque se probó que la medida de aseguramiento fue ilegal.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 15 de junio de 20121 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa de los

demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María Salazar Marín; por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.; y negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 31 de mayo de 20132; se corrió traslado para alegar de conclusión el 28 de junio de 20133; la Fiscalía, el 1 Fl. 369 - 370, c - 3 2 Fl. 397, c - 3 3 Fl. 430, c - 3 1

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional y la parte demandante presentaron alegatos. El Ministerio Público rindió concepto.

La Sala no se pronunciará sobre el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte actora en el recurso de apelación porque: (i) la parte actora no recurrió el auto que ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y (ii) mediante memorial presentado el 27 de octubre de 2021 la parte actora pidió un impulso procesal para que se profiriera el fallo de segunda instancia, sin hacer pronunciamiento alguno sobre tal solicitud.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 26 de noviembre de 20074 por Hernando Hernández Tapasco (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo de Seguridad -DASy la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el demandante entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de noviembre de 2005, es decir, por un término de cinco (5) meses y veintiocho (28) días. En el proceso penal se le imputó el delito de rebelión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…)1.1. Que la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. son responsables administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales como extrapatrimoniales (Perjuicios o daños morales subjetivos, daño a la vida de relación y vulneración a sus derechos fundamentales) ocasionados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima Hernando Hernández Tapasco según hechos ocurridos en Bogotá y que finalizaron con la preclusión de la investigación el 26 de noviembre de 20055 adelantada por la Fiscalía 17 Unidad Contra el

Terrorismo, Unidad de Fiscalías Delegadas ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D.C.

1.2. Como consecuencia de la declaración anterior condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. a pagarle a los demandantes por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos, en la cuantía de 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, es decir: - Hernando Hernández Tapasco en su condición de víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. 4 Fl. 7-46, c - 2 5 Si bien en las pretensiones de la demanda se señala que en esta fecha se ordenó la preclusión de la investigación, en los hechos de la demanda se precisa que el demandante Hernando Hernández Tapasco fue dejado en libertad el 28 de noviembre de 2005. 2

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros - María Soledad Tapasco en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Hermes Johan Hernández Vargas en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Laura Inés Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Luz Arelis Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Ángela María Salazar Marín en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V.

PARA UN TOTAL DE PERJUICIOS MORALES DE 600 S.M.L.M.V.

La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.3. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., a pagarle a los demandantes por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales los siguientes: Lucro Cesante: El ingreso mensual a tener en cuenta será la suma de SETECIENTOS MIL PESOS $700,000 como salario básico, más las respectivas prestaciones legales, monto que adquiría con su trabajo la víctima directa para el momento de los hechos, con el cual contribuía al mantenimiento de su grupo familiar y que devengaba como producto de su trabajo en FENSUAGRO – CUT. salario que dejó de percibir en lo sucesivo pues perdió su trabajo como consecuencia de los hechos y la liquidación de este contrato no se le canceló. (…) Total, lucro cesante: CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO

MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE. ($4.688.410).

Este valor deberá ser actualizado hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, deberá considerarse por parte del Juzgado Administrativo, que, por causa de los hechos, el actor perdió su trabajo y esto debe proyectarse a juicio del despacho por el tiempo que considere necesario, en aplicación del principio de equidad.

Daño emergente: - Gastos de transporte, hospedaje y alimentación de sus familiares, la suma de

quinientos mil pesos ($ 5.000.000) Total, Daño Emergente: millón quinientos mil pesos (5.000.000) (sic) 1.4. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., que al pago a favor de los demandantes el resarcimiento del daño o perjuicio extrapatrimonial causado por la violación de derechos fundamentales a la libertad, al buen nombre y honor de los derechos violados para cada demandante. Es decir: 3

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros - Hernando Hernández Tapasco en su condición de víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - María Soledad Tapasco en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Hermes Johan Hernández Vargas en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Laura Inés Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Luz Arelis Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Ángela María Salazar Marín en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V.

PARA UN TOTAL POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES POR

VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE 600 S.M.L.M.V.

(…) 1.5. Se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se les condene a pagar a favor de los demandantes la indemnización por concepto de daño a la vida de relación experimentado por ellos, de esta manera: - Hernando Hernández Tapasco en su condición de víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - María Soledad Tapasco en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Hermes Johan Hernández Vargas en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Laura Inés Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Luz Arelis Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Ángela María Salazar Marín en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. PARA UN TOTAL DE 600 S.M.L.M.V., POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN. (…) 1.6 Que Como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Se les ordene la celebración de un acto público en donde se reconozca la responsabilidad estatal y se soliciten disculpas a los demandantes por la privación injusta de la libertad

de que fue la víctima Hernando Hernández Tapasco según los hechos ocurridos en Bogotá y que finalizaron con la preclusión de la investigación el día 26 de noviembre de 2005 adelantada por la Fiscalía 17 contra el Terrorismo, Unidad de Fiscalías Delegadas ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D.C. dicho acto debe realizarse el 26 de noviembre siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva en el lugar que los demandantes dispongan. 1.7. Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. se les ordene la publicación de la sentencia en sus respectivas páginas institucionales en la sesión de Derechos Humanos que, de no existir, deben crear para tal propósito. 4

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 1.8. Las sumas a que resulte condenada la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses correspondientes liquidados conforme a la variación promedio mensual del índice de precios del consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento de la sentencia, es decir, el pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables. Igual tratamiento se dará a las sumas acordadas en acuerdo conciliatorio desde la ocurrencia de los hechos

hasta el cumplimiento del mismo. 1.9. Se condene a las demandadas a pagar las costas originadas dentro del presente proceso. (…))>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El proceso penal contra el demandante Hernando Hernández Tapasco tuvo origen en informes de inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad -DASDe acuerdo con estos, el demandante Hernando Hernández Tapasco era un auxiliador del Frente Aurelio Rodríguez de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-. 3.2.- El 1º de junio de 2005 el demandante Hernando Hernández Tapasco fue capturado en Bogotá por orden de la Fiscalía y posteriormente trasladado a la ciudad de Manizales. 3.3.- Mediante providencia del 8 de junio de 2005 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, a quien le imputó el delito de rebelión. 3.4.- El 26 de noviembre de 2005 la Fiscalía 17 de la Unidad de Terrorismo precluyó la investigación a favor del demandante Hernando Hernández Tapasco. 3.5.- El demandante Hernando Hernández Tapasco fue dejado en libertad el 28 de noviembre de 2005. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 1º de junio de 2005 el demandante Hernando Hernández Tapasco fue capturado; (ii) el 8 de junio de 2005 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad; (iii) el 26

de noviembre de 2005 la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante; y (iv) el demandante fue dejado en libertad el 28 de noviembre de 2005. 5.- Según la parte actora, el demandante Hernando Hernández Tapasco fue privado injustamente de la libertad porque la medida de aseguramiento dictada en su contra era ilegal, puesto que no existía material probatorio suficiente para inferir su participación en el delito. 5

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) el demandante Hernando Hernández Tapasco no pudo obtener ingresos como consecuencia de su detención; (ii) las víctimas indirectas tuvieron que asumir los gastos de transporte, hospedaje y alimentación para poder visitar al demandante Hernando Hernández Tapasco en la ciudad de Manizales; (iii) a causa de la privación injusta de la libertad, la víctima directa y sus familiares sufrieron <<una estigmatización insuperable>>6; (iv) como consecuencia de su detención, el demandante Hernando Hernández Tapasco sufrió la violación de distintos derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la honra y al buen nombre.

B. Posición de las entidades demandadas 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.

Como argumento de defensa expuso que no actuó de manera arbitraria porque la medida de aseguramiento cumplió con las formalidades y los requisitos legales, dado que se basó en los informes de inteligencia del DAS, las declaraciones de los reinsertados y del agente del DAS.

8.- El Departamento Administrativo de Seguridad -DAStambién se opuso a las pretensiones de la demanda. En su contestación señaló que: (i) las labores previas de verificación y la actuación de sus funcionarios se realizaron, en cumplimiento de una comisión ordenada por los fiscales, es decir, en cumplimiento de un deber legal; (ii) los informes de inteligencia rendidos por esa entidad carecen de valor probatorio, porque constituyen simplemente un criterio auxiliar de la actividad jurisdiccional; (iii) la demanda no debía dirigirse en contra de dicha entidad, y propuso la excepción de legitimación en la causa por pasiva. 9.- La NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a la demanda. Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva porque no se probó su responsabilidad por el daño reclamado, ya que a esta entidad no le correspondía adelantar la etapa de investigación y juzgamiento en contra del demandante Hernando Hernández.

C. Sentencia recurrida 10.- En la sentencia del 15 de junio de 20127, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión adoptó las siguientes decisiones: 10.1.- Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María 6 Fl. 29, c - 2 7 Fl. 369 – 370, c - 3 6

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros Salazar Marín porque no acreditaron su relación o parentesco con la víctima

directa. 10.2.- Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Departamento Administrativo de Seguridad -DASporque si bien sus informes dieron origen al proceso penal iniciado contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, estos debían ser valorados por la Fiscalía. 10.3.- Negó las pretensiones de la demanda porque no se cumplió con la carga de probar el carácter injusto de la privación de la libertad sufrida por el demandante Hernando Hernández Tapasco, puesto que no se allegó copia autenticada del expediente penal, lo que impide determinar si la medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

D. Recurso de apelación 11.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en los siguientes reparos: (i) respecto al incumplimiento de la carga probatoria, afirmó que el tribunal debió decretar pruebas de oficio si las consideraba necesarias y no lo hizo; (ii) no se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva del DAS y de la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional porque fueron los informes de estas entidades los que dieron origen a la investigación penal; (iii) se debió aplicar un régimen de responsabilidad objetiva.

II. CONSIDERACIONES

E. Asuntos procesales 12.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) la decisión que precluyó

la investigación quedó ejecutoriada el 13 de diciembre de 20058; (ii) la demanda se interpuso el 26 de noviembre de 20079. 13.- Se valorarán los documentos que obran en copia simple en el expediente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 252 y 254 del C.P.C., toda vez que no fueron tachados de falsos10. 8 De conformidad con el certificado expedido por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, la resolución de preclusión de la investigación quedó ejecutoriada el 13 de diciembre de 2005, Fl. 149, c - 3. Anexo 3 9 Fl. 7 - 46, c - 2 10 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto del 2013. Expediente: 25.022. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. 7

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142)

Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros

F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 14.- A partir de la boleta de detención,11 la boleta de libertad12 y el oficio del Inpec13, está probado que el demandante Hernando Hernández Tapasco estuvo privado de la libertad entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de noviembre de 2005, es decir, por un periodo total de cinco (5) meses y veintiocho (28) días. 15.- También está demostrado que, mediante resolución del 26 de noviembre de

2005, la Fiscalía 17 de la Unidad de Terrorismo precluyó la investigación a favor del demandante Hernando Hernández Tapasco, en aplicación del principio in dubio pro reo. Esta entidad consideró que no se probó el motivo de las visitas a los campamentos de las FARC realizadas por el demandante Hernández Tapasco y el indicio derivado de dichas visitas no era suficiente para proferir resolución de acusación en su contra. 16.- En esta providencia, la Sala: 16.1.- Confirmará la decisión de declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Vargas y Ángela María Salazar Marín porque no fue apelada. 16.2.- Revocará la decisión de declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad, y en su lugar, negará las pretensiones formuladas en su contra, en la medida en que no se acreditó que tales entidades fueran responsables del daño que se les imputó. Lo anterior, debido a las siguientes consideraciones: a.- La legitimación en la causa por pasiva debe darse por satisfecha cuando, de conformidad con la ley procesal, se constate que contra el demandado se pueden formular las pretensiones incoadas en la demanda. b.- El análisis de este presupuesto procesal no puede confundirse con el estudio del derecho a obtener la indemnización o la obligación de responder, como erróneamente lo hizo el tribunal. En ese sentido, la doctrina ha destacado que la constatación del presupuesto de la legitimación <<[c]omporta siempre una quaestio iuris y no una quaestio facti que, aunque afecta a los argumentos

jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, efectivamente guardan 11 Fl. 115, c - 3. Anexo 2 12 Fl. 236, c - 3. Anexo 1 13 Fl. 457, c - 3 8

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros coherencia jurídica. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte>>14. c.- En el caso de la acción de reparación directa, la ley procesal no delimita su ejercicio contra determinados sujetos, como sucede por ejemplo en el caso de la acción de repetición, la cual solamente puede dirigirse contra servidores y exservidores públicos, por disposición de la Ley 678 de 2001. d.- Por el contrario, la acción de reparación directa se puede interponer contra cualquier entidad que la parte demandante considere que es la responsable del daño causado por sus agentes, razón por la cual el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva depende de lo que se afirme en la demanda respecto de la situación de hecho de que se trate. e.- Por lo tanto, el tribunal no debió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad debido a que la ley procesal permite que esas entidades puedan ser demandadas en ejercicio de la acción de reparación directa. 16.3.- Condenará a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios

generados por la privación injusta de la libertad del demandante Hernando Hernández Tapasco porque se probó que la medida de aseguramiento fue ilegal. 16.4.- Negará las pretensiones dirigidas contra las demás entidades demandadas porque el daño no le es imputable.

G. Plan de exposición 17.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad15. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación.

H. La ilegalidad de la privación de la libertad 18.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 14 Montero Aroca, Juan. De la legitimación en el proceso civil. Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 71. 15 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata.

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Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 18.1.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida

era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>> (art. 355). 18.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>> (art. 356). 18.3.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 19.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 19.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Hernando Hernández Tapasco y, 19.2.- La Fiscalía no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento.

1. La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante 20.- Con la resolución del 8 de junio de 200516 está demostrado que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, a quien le imputó el delito de rebelión por ser auxiliador de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARCporque consideró que existían indicios graves de su participación como auxiliador. Esta imputación tuvo como fundamento los siguientes elementos de convicción: 20.1.- El informe del DAS SCAL.DIRS.GOPE 62536 en el que se consignó que el demandante Hernando Hernández Tapasco <<(…) [fue] señalado por Luis Alberto Marulanda Martínez de ser miliciano del frente Aurelio Rodríguez, enlace

entre las milicias urbanas y el frente de guerra y al parecer ha llevado en varias ocasiones material de intendencia y guerra a los campamentos>>. 20.2.- La declaración del detective del DAS Mauricio Jiménez Ávila quien ratificó el informe anterior. 20.3.- La declaración juramentada de Luis Alberto Marulanda Martínez, alias “Cesar” reinsertado de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de ColombiaFARC-, en la que señaló que el demandante Hernando Hernández Tapasco formaba parte del personal de confianza del Frente Aurelio Rodríguez. En ese sentido, afirmó que <<es un estudiante universitario que hace parte del frente 16 Fl. 222 – 234, c - 3. Anexo 1 10

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros Aurelio Rodríguez de las FARC, persona que lo tienen en buen concepto dentro del frente, además de ser la persona en quien confían en Río Sucio, cuyo trabajo es ser miliciano, persona muy allegada a Sergio y en una ocasión lo visitaron en compañía de “pingoloco”, en la casa donde estaba en recuperación>>. 20.4.- La declaración juramentada de Roberto Córdoba Tapias17, alias “Memín”, en la que afirmó que el demandante Hernando Hernández Tapasco pertenecía al referido frente de las FARC. En su versión, narró que el demandante Hernando Hernández Tabasco era <<una persona de Ríosucio quien trabaja en la parte política, recluta gente, tiene mucho contacto con el frente Aurelio Rodríguez>> y que <<Sergio, Carlos Arturo y Hernández son los encargados de la ideología del

movimiento clandestino Nueva Colombia>>. 21.- La Sala considera que los anteriores medios de convicción no eran suficientes para construir dos indicios de responsabilidad penal contra el demandante Hernando Hernández Tapasco porque: 21.1.- En virtud a lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía no podía inferir un indicio de responsabilidad a partir del informe del DAS SCAL.DIRS.GOPE 62536, el cual fue elaborado antes de que se abriera formalmente la investigación. Lo anterior, debido a que el artículo 314 disponía que <<la policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación>> (énfasis de la Sala). En este orden de ideas, los informes de Inteligencia suministrados por el DAS no podían ser usados por la Fiscalía como indicio de responsabilidad contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, como autor del delito de rebelión. 21.2.- En relación con las declaraciones de los reinsertados que sirvieron como fundamento para dictar la medida de aseguramiento, como lo destacó la Fiscalía al precluir la investigación, la Sala considera que a partir de éstas solamente se podía inferir que en alguna ocasión el demandante Hernando Hernández Tapasco visitó a un comandante de las FARC durante su convalecencia, hecho que fue negado por la víctima directa en su indagatoria. Además, en las versiones

rendidas por reinsertados no se hizo referencia a las circunstancias particulares de la visita que permitan deducir la pertenencia del demandante al frente Aurelio Rodríguez de las FARC. En ese sentido, al decretar la preclusión de la investigación la Fiscalía señaló: 17 Fl. 33 – 37, c – 3. Anexo 1 11

Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros <<(…) Ahora, en remembranza a la decisión adoptar en favor de los señores Hernando Hernández Tapasco y Carlos Arturo Correa Vallejo a quienes cobijará con resolución preclusiva de la instrucción por aplicación en sus favores del beneficio de la duda, es dable informar aparte de lo ya considerado que esta decisión se adopta por lo tangencial que resulta su participación en la contribución del desarrollo del delito permanente de rebelión ya que su presencia también en la residencia