CE - 354250002326000200602052021SENTENCIA20220824072752

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 250002326000200602052 02 (66963)

Actor: FONADE

Demandado: SOCIEDAD AROTEC COLOMBIANA S.A. EN

REESTRUCTURACIÓN Y OTRO

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL

Temas: RÉGIMEN JURÍDICO DE FONADE EN VIGENCIA DE LEY 80 DE 1993 – los contratos celebrados en el giro ordinario de su objeto se someten al derecho privado / DEMANDA DE RECONVENCIÓN – debe formularse en el término de caducidad de la acción / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL AT RIBUIDO A FONADE – no se acreditó que el contratista hubiera desatendido sus obligaciones por razones atribuibles al ente contratante

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada de la demanda principal y demandante en reconvención -Arotec-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, el 9 de septiembre de 2020, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“PRIMERO: DECLARAR que la Sociedad AROTEC COLOMBIANA SA EN RESTRUCTURACIÓN, incumplió el Contrato No. 2022027 de 2002, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia.

“PRIMERO: DECLARAR que la Sociedad AROTEC COLOMBIANA SA EN RESTRUCTURACIÓN, incumplió el Contrato No. 2022027 de 2002, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia.

“SEGUNDO: DECLARAR liquidado judicialmente el Contrato No. 2022027 de 2002 celebrado entre FONADE y AROTEC COLOMBIANA S.A. EN RESTRUCTURACIÓN en los términos de las consideraciones de esta sentencia, esto es, con un saldo a favor de la sociedad contratista AROTEC

COLOMBIANA SA EN REESTRUCTURACION de OCHENTA Y SIETE

MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CATORCE PESOS

($87’520.914).

“TERCERO: NEGAR las excepciones propuestas por AROTEC COLOMBIANA SA EN REESTRUCTURACIÓN a la demanda principal.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda principal presentada por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, de conformidad con lo expuesto.

QUINTO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención presentadaExpediente: 250002326000200602052 02

Actor: FONADE Demandado Sociedad Arotec Colombiana en reestructuración y otro

Referencia: Acción contractual

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por AROTEC COLOMBIANA SA EN REESTRUCTURACIÓN.

SEXTO: DECLARAR NO P ROBADAS las objeciones por error grave presentadas contra los dictámenes periciales rendidos por los auxiliares de la justicia Francisco Acevedo Fonseca , Gerardino Vivas y Marco Aurelio Farfán Chaparro, de conformidad con lo expuesto.

presentadas contra los dictámenes periciales rendidos por los auxiliares de la justicia Francisco Acevedo Fonseca , Gerardino Vivas y Marco Aurelio Farfán Chaparro, de conformidad con lo expuesto.

SÉPTIMO: DECLARAR PROBADA la objeción por error grave presentada contra el dictamen pericial rendido por el Auxiliar de la Justicia Juan José Rondón Sánchez, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia.

OCTAVO: Sin condena en costas.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato 2022027 celebrado entre Fonade y Arotec, cuyo objeto consistió en la modernización e innovación de las tecnologías en los centro s de formación del SENA en el área de agroindustria, incumplimiento que se atribuyó al contratista , Arotec, por no haber realizado la entrega completa de los equipos contratados y no haber invertido en el proyecto la totalidad de los recursos desembolsados.

Simultáneamente, por vía de la demanda de reconvención interpuesta por la contratista, se ventila el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Fonade, referentes a la entrega de las locaciones en las que s e habría de instalar las soluciones tecnológicas, cuestión que motivó que el contrato se prorrogara en varias ocasiones generando mayor permanencia en obra y la ruptura del equilibrio económico en perjuicio del particular.

2. La demanda principal

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 9 de octubre de 2006 por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, en ejercicio de la

2. La demanda principal

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 9 de octubre de 2006 por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, en ejercicio de la acción contractual , en contra de la sociedad Arotec Colombiana S.A. en reestructuración (en adel ante Arotec) y la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza (en lo sucesivo Confianza), con el fin de que:

• Se declarara que Arotec incumplió el contrato No. 2022027 celebrado con Fonade.Expediente: 250002326000200602052 02

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Referencia: Acción contractual

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• Como consecuencia se condenara a Arotec y a Confianza, de manera solidaria, a pagar la suma de $3.124’165.178 con sus intereses moratorios y debidamente actualizada, discriminada de la siguiente forma:

Valor inicial del contrato $7.699’131.730 Anticipo entregado $3.849’565.865 Amortización del anticipo $850’880.802 Pago anticipado $769’913.173 Primer pago $769’913.173 Segundo pago $303’886.001 Valor desembolsado por FONADE $5.693’278.212 Recursos ejecutados por el contratista $3.339’025.666 Recursos no ejecutados por el contratista que deben ser reintegrados a FONADE $2.354’252.545 Cláusula penal que debe ser pagada por el contratista a Fonade $769’913.173

TOTAL A CARGO DEL CONTRATISTA $3.124’165.718

a FONADE

$2.354’252.545 Cláusula penal que debe ser pagada por el contratista a Fonade $769’913.173

TOTAL A CARGO DEL CONTRATISTA $3.124’165.718

• Que se declare que la liquidación judicial del contrato se ajusta al contenido del proyecto de acta de liquidación elaborada por Fonade.

2.1. Los hechos de la demanda principal

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:

2.1.1. En 2001, Fonade y el Sena celebraron el convenio interadministrativo de proyectos No. 191160, con el objeto de aunar esfuerzos financieros y técnicos para desarrollar el proceso de modernización tecnológica d e los centros de formación profesional del Sena en el sector agropecuario y agroindustrial , y el proyecto de dotación de centros agropecuarios y laboratorios de ciencias básicas.

2.1.2. En el marco de ese convenio , el 20 de agosto de 2002, previa convocatoria pública, Fonade y Arotec celebraron el contrato No. 2022027, cuyo objeto consistió en adelantar para el Sena la modernización e innovación de las tecnologías de los centros de formación de esta entidad en el área de agroindustria, talleres didácticos de lácteos, cárnicos y fruver, laboratorio de biotecnología vegetal y control de calidad de alimentos requeridos.

2.1.3. El 2 de septiembre de 20 02, Confianza S.A. expidió la póliza No. C -02041560392 para amparar los perjuicios derivados del incumplimiento del contratoExpediente: 250002326000200602052 02

Actor: FONADE

1560392 para amparar los perjuicios derivados del incumplimiento del contratoExpediente: 250002326000200602052 02

Actor: FONADE Demandado Sociedad Arotec Colombiana en reestructuración y otro

Referencia: Acción contractual

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2022027, del manejo del anticipo, salarios y prestaciones y calidad y corre cto funcionamiento.

2.1.4. El valor del contrato se pactó en la suma de $7.699’131.730 y su plazo en 12 meses, contados a partir de la aprobación de la garantía, lo cual ocurrió el 23 de septiembre de 2002.

2.1.5. El plazo del contrato se prorrogó en cuatro ocasiones, la última de las cuales lo extendió hasta el 28 de febrero de 2006.

2.1.6. Durante el desarrollo del contrato, Arotec solo ejecutó $3.339’025.666 de los $7.699’313.730 que Fonade desembolsó . Los informes de interventoría dieron cuenta del incumplimiento en que incurrió el contratista en los centros de Gaira, Zipaquirá, Mosquera , Pamplona y Guat iguará por no intervenir y cumplir sus obligaciones contractuales, ante la no entrega de la totalidad de los equipos y bienes contratados para los centros de Duitama, Valledupar, Álamos, Pamplona, Guatiguará, Mosquera, Gaira y Zipaquirá y por el indebido manejo de los recursos entregados a título de anticipo.

2.1.7. Con base en los anteriores incumplimientos, mediante oficio del 27 de septiembre de 2006, Fonade comunicó al contratista su intención de hacer efectiva

entregados a título de anticipo.

2.1.7. Con base en los anteriores incumplimientos, mediante oficio del 27 de septiembre de 2006, Fonade comunicó al contratista su intención de hacer efectiva la cláusula penal pactada en cuantía de $769’913.173.

2.1.8. En comunicación del 10 de mayo de 2006 F onade dio aviso del siniestro de incumplimiento del contrato 2022027 a la aseguradora Confianza S.A., a lo cual esta compañía respondió a través del oficio 6 de junio de 2006 , realizando recomendaciones sobre cómo demostrar la ocurrencia del siniestro y para proceder a la liquidación bilateral o unilateral del contrato.

2.2. Actuación procesal

2.2.1. La demanda se admitió mediante auto del 2 de noviembre de 2006, aclarado en auto del 26 del mismo mes y año y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público.

2.3. Contestación de la demanda – Arotec

Arotec contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad manifestó que se oponía a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que fue FonadeExpediente: 250002326000200602052 02

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Referencia: Acción contractual

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el que incumplió las obligaciones emanadas del contrato 2022027 y de los términos de referencia en que se sustentó la oferta presentada para contratar.

Expresó que en el desarrollo del contrato las condiciones inicialmente previstas variaron y diferían de lo establecido en los términos de referencia . Indicó que el

de referencia en que se sustentó la oferta presentada para contratar.

Expresó que en el desarrollo del contrato las condiciones inicialmente previstas variaron y diferían de lo establecido en los términos de referencia . Indicó que el contratista no recibió las instalaciones en las que debía cumplir sus obligaciones, omisión atribuible, en su criterio, a Fonade.

Señaló que no se presentó demora de su parte en el suministro de estudios y diseños contratados y lo que faltó por entregar se debió a la n o disposición por la entidad de la infraestructura en obra negra sobre la cual recaerían. Agregó que el anticipo fue debidamente invertido en la ejecución del contrato.

Adujo q ue las prórrogas y suspensiones se debieron a la falta de planeación contractual de Fonade. Alegó que se vulneró el debido proceso , por cuanto lo s informes de interventoría en que se sustentó el incumplimiento del contratista no le fueron puestos en su conocimiento. Agregó que Fonade liquidó unilateralmente el contrato sin dar a conocer su contenido a Arotec S.A.

Adicionalmente, formuló como excepciones las que denominó: “imprevisibilidad de los efectos económicos del contrato”, “buena fe”, existencia de desequilibrio económico”, “falta de planeación contractual”, “excepción de contrato no cumplido” e “indebida integración del contradictorio”.

2.4. Contestación – Confianza S.A.

La Compañía aseguradora contestó la demanda en tiempo. Frente a los hechos manifestó que unos eran ciertos , con las aclaraciones del caso , y otros no le constaban por lo que debían probarse.

Manifestó que, al recibir la comunicación de Fonade en la cual avisaba sobre la

manifestó que unos eran ciertos , con las aclaraciones del caso , y otros no le constaban por lo que debían probarse.

Manifestó que, al recibir la comunicación de Fonade en la cual avisaba sobre la ocurrencia del siniestro, Confianza respondió que, en observancia del artículo 1077 del Estatuto Mercantil, la entidad debía probar su acaecimiento como su cuantía a través de la liquidación del contrato y, en ese sentido, solicit ó que se aplicara la cláusula de solución de controversias.Expediente: 250002326000200602052 02

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También propuso los medios exceptivos de “inexistencia de solidaridad consecuente exigibilidad de obligaciones a la aseguradora como deudor solidario”, “cumplimiento del contrato por parte del garantizado – contrato no cumplido por la contratante”, “inversión del anticipo consecuente inexigibilidad del amparo de anticipo”, “falta de prueba del siniestro y su real cuantía ”, “inexigibilidad de la cláusula penal por no cobertura en el contrato de seguros de cumplimiento en favor de particulares”, “afectación del seguro en proporción al porcentaje incumplido del contrato”, “inexigibilidad de lucro cesante por expresas exclusiones del concepto”, “compensación” e “inexigibilidad de intereses moratorios y actualizaciones monetarias”.

3. Demanda de reconvención

El 1 de agosto de 2008, la sociedad Arotec Colombiana S.A. en reestructuración presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales , en contra de Fonade, con el fin de que:

3. Demanda de reconvención

El 1 de agosto de 2008, la sociedad Arotec Colombiana S.A. en reestructuración presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales , en contra de Fonade, con el fin de que:

1. Se declarara que Fonade incumplió el contrato No. 2022027. ii) Como consecuencia, se absolviera a Arotec S.A. de pagar o restituir a Fonade suma alguna. iii) Se condenara a Fonade a pagar a Arotec $594’120.622 por los gastos en que debi ó incurrir como resultado de la mayor permanencia e n obra causada por la extensión del plazo contractual. iv) Se condenara al pago de todos los perjuicios derivados de la ruptura de la ecuación financiera del contrato.

3.1. Los hechos en reconvención

Además de reiterar l os hechos relacionados con la celebración del contrato , su ejecución y la extensión de su plazo, en el escrito de la demanda se relató:

3.1.1. En octubre de 2005, Arotec presentó reclamación por desequilibrio económico del contrato, solicitud que fue negada por Fonade en escrito del 28 de febrero de 2006.

3.1.2. El 27 de septiembre de 2006 Fonade informó al contratista su intención de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $769’913.713.Expediente: 250002326000200602052 02

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Referencia: Acción contractual

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3.1.3. El 5 de octubre de 2006, Fonade entregó al contratista el proyecto de

Actor: FONADE Demandado Sociedad Arotec Colombiana en reestructuración y otro

Referencia: Acción contractual

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3.1.3. El 5 de octubre de 2006, Fonade entregó al contratista el proyecto de liquidación bilateral del contrato 2022027.

3.2. Fundamentos de derecho

El contratista alegó que la prórrogas del contrato fueron imputables a la responsabilidad de Fonade y su falta al deber de planeación , en consideración a que las obras de los centros en los que se instalarían los laboratorios de control de calidad y los talleres de agroindustria estaban en proceso de contratación y, en otros casos, pendientes de terminar los acabados de la infraestructura física, todo lo cual causó la mayor permanencia en obra y sobrecostos administrativos a cargo de Arotec, lo que desencadenó la ruptura de su equilibrio económico.

Adujo que Fonade transgredió el principio de buena fe , ya que, a pesar de que Arotec aceptó la variación de las condiciones contractuales y ejecutó el negocio en circunstancias diversas, la entidad decidió no ampliar por última vez el plazo del acuerdo y demandar al contratista.

Indicó que en el caso se había vulnerado el debido proceso de la sociedad, toda vez que el supuesto incumplimiento endilgado a Arotec se fundamentó en tres informes de los cuales esta no tuvo conocimiento.

3.3. Actuación procesal

3.3.1. La demanda de reconvención fue admitida mediante providencia de 20 de noviembre de 20 08 y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público.

3.3.2. Contestación de la demanda de reconvención – Fonade

noviembre de 20 08 y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público.

3.3.2. Contestación de la demanda de reconvención – Fonade

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal y se opuso a las pretensiones, por considerarlas carentes de fundamento jurídico.

Alegó que las prórrogas del contrato se celebraron de común acuerdo, con la expresa mención de que no se adicionaba el valor pactado, a lo que añadió que a ese consenso se arribó por las solicitudes que en ese sentido elevaba el contratista.Expediente: 250002326000200602052 02

Actor: FONADE Demandado Sociedad Arotec Colombiana en reestructuración y otro

Referencia: Acción contractual

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Explicó que la reclamación de restablecimiento de la ecuación contractual fue negada, tras considerar se que estuvo de acuerdo con las prórrogas, no existía causa legal que lo justificara, la ampliación del plazo de se dio por razones imputables al contratista, el contrato se encontraba terminado desde el 28 de febrero de 2006 y Arotec adeudaba a Fonade el valor del anticipo no ejecutado durante la ejecución.

Propuso las siguientes excepciones: “incumplimiento de las obligaciones de Arotec”, y “perjuicios económicos ocasionados por la nueva contratación efectuada por Fonade por el incumplimiento de Arotec”.

4. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Adm inistrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C resolvió el litigio en la forma transcrita al inicio de esta providencia.

4. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Adm inistrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C resolvió el litigio en la forma transcrita al inicio de esta providencia.

Luego de referirse al contenido de los peritazgo s practicados en el curso de la actuación, se pronunció frente a las objeciones por error grave formuladas en su contra.

Estimó que los dictámenes rendidos por los auxiliares de la justicia Francisco Acevedo, Gerardino Vivas y Marco Aurelio Farfán debían ser desestimados parcialmente, ya que contenían apreciaciones jurídicas que correspondía adoptar al fallador, no obstante lo cual , no se evidenciaba un error grave en el contenido de las conclusiones de la per icia. Agregó que , por lo demás, los dictámenes fueron consistentes en determinar, con base en el análisis contable del contrato, que Arotec invirtió los recursos entregados por Fonade en la ejecución del contrato 2022027.

Advirtió que, por el contrario, el dictamen rendido por el auxiliar de la justicia Juan José Rondón sí era constitutivo de error grave y que, en tal virtud, debía prosperar la objeción formulada, porque su razonamiento fue parcial, en tanto para su práctica solo se basó en los documentos suministrados por Fonade y no en los adjuntados por el contratista. Aunado a lo dicho, censuró que , pese a mediar petición de complementación de ese dictamen, el perito no la atendió.

Acto seguido, el a quo analizó el material probatorio que milita en el expediente, al cabo de lo cual consideró:Expediente: 250002326000200602052 02

Actor: FONADE

Acto seguido, el a quo analizó el material probatorio que milita en el expediente, al cabo de lo cual consideró:Expediente: 250002326000200602052 02

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Referencia: Acción contractual

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Que el contrato no fue liquidado unilateralmente por Fonade, pues si bien existía un acta de liquidación, tal documento correspondió a un proyecto de liquidación bilateral que, en todo caso, carecía de firma por el representante de Arotec. De ahí concluyó que en realidad no existía un acto administrativo de liquidación unilateral y que, además, Fonade no estaba facultad o para ejercer es a prerrogativa en los términos de la Ley 80 de 1993, dada su naturaleza de entidad financiera que se regía por el derecho privado.

Por lo anterior concluyó que no era viable examinar la legalidad de ese instrumento que era un simple proyecto de acta de liquidación bilateral.

Luego, repasó de manera genérica el principio de planeación y el del equilibrio económico, este último a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Revisó los contenidos de las prórrogas suscritas y concluyó que fueron celebradas para dar cumplimiento cabal al contrato. En cuanto a las reclamaciones p or desequilibrio económico, observó que el contratista había elevado dos solicitudes en ese sentido; la primera, el 12 de octubre de 2005, y la segunda el 28 de febrero de 2006. Frente a la de octubre reseñó que posteriormente, el 26 del mismo mes y

en ese sentido; la primera, el 12 de octubre de 2005, y la segunda el 28 de febrero de 2006. Frente a la de octubre reseñó que posteriormente, el 26 del mismo mes y año, las partes suscribieron una prórroga al contrato , sin que Arotec expresara salvedades o reparos en torno a la ruptura del equilibrio y, por el contrario, se pactó que esa ampliación no generaba adición de recursos, c uestión que, en atención a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la oportunidad para presentar reclamaciones derivadas de la alteración de las condiciones iniciales por causas ajenas a la s partes, conducía a la extemporaneidad de su formulación en sede judicial.

En relación con la solicitud del 28 de febrero de 2006, el Tribunal argumentó que se presentó cuando el plazo contractual había finiquitado, por lo que resultaba improcedente y contrario a la buena fe que suscribiera prórrogas sin replicar las situaciones de desequilibrio económico y esperara al vencimiento del término para alegarlas.Expediente: 250002326000200602052 02

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Referencia: Acción contractual

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Agregó que en el caso concreto no se presentaron circunstancias imprevisibles que ocasionaran la fractura de la ecuación contractual, toda vez que la extensión en el plazo era una situación previsible para el contratista, debido a su condición de experto en la compra e importación y en la instalación de equipos tecnológicos. Añadió que tampoco las prórrogas era n atribuibles al incumplimiento de Fonade ,

plazo era una situación previsible para el contratista, debido a su condición de experto en la compra e importación y en la instalación de equipos tecnológicos. Añadió que tampoco las prórrogas era n atribuibles al incumplimiento de Fonade , puesto que lo que se hizo a través de ellas fue superar los escollos que se presentaron durante su ejecución.

Sostuvo que no estaban demostrados los valores en que bas ó el contratista su reclamación ni el quebramiento de su economía , puesto que sus alegaciones se fundaron en argumentos generales y abstractos concernientes a que durante el tiempo de ejecución se hizo más oneroso el cumplimiento del contrato.

Con base en todo lo anterior , concluyó que no había lugar acceder a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico invocada en la demanda de reconvención.

Al abordar el asunto concerniente al incumplimiento contractual -cuyo examen se emprendió de manera simultánea respec to de las obligaciones a cargo de ambas partes-, el a quo expresó que la cláusula relativa al pago había sido modificada por las partes el 13 de junio de 2005, en el sentido de que el mismo se realizaría contra entrega de la instalación de equipos, además de la capacitación para su utilización, pactándose además que, como Fonade para ese entonces ya había desembolsado el 70% del valor del contrato, el 30% se pagaría contra entrega: el 25% a la fecha de la instalación y capacitación y un 5% con la liquidación final del contrato. De ahí el a quo coligió que existían errores en los dictámenes periciales en cuanto al supuesto perjuicio causado a Arotec por la falta de desembolso de Fonade de los

el a quo coligió que existían errores en los dictámenes periciales en cuanto al supuesto perjuicio causado a Arotec por la falta de desembolso de Fonade de los recursos restantes del contrato, dado que su entrega fue modificad a en la forma señalada en precedencia.

De otro lado, afirmó que , de conformidad con los dictámenes periciales y las pruebas documentales, quedó evidenciado que Arotec incu mplió su obligación de instalar equipos en los siguientes laboratorios, cuantías y porcentajes:

Laboratorio de control de calidad Suma pendiente por ejecutar en el componente de instalación de equipos Porcentaje pendiente de ejecutar Duitama $88’797.814 19.12% Álamos $115’450.656 30.78%Expediente: 250002326000200602052 02

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Referencia: Acción contractual

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Gaira $97’653.856 26.15% Zipaquirá $70’306.030 19.06% Pamplona $471’151.365 25.98% Guatiguará $1.273’552.340 82.53% Valledupar $101’204.351 8.7%

Señaló que no estaba acreditado que la falta de instalación de los equipos en los laboratorios, luego de la modificación del contrato realizada el 13 de junio de 2005, hubiera resultado imputable a Fonade, porque -reiteró- el 30% del valor pendiente se desembolsaría contra entrega.

Advirtió que , si bien durante el plazo del contrato pudieron haberse presentado

hubiera resultado imputable a Fonade, porque -reiteró- el 30% del valor pendiente se desembolsaría contra entrega.

Advirtió que , si bien durante el plazo del contrato pudieron haberse presentado incumplimientos imputables a Fonade, no está estaba acreditado que durante la última prórroga -26 de octubre de 2005 al 28 de febrero de 2006 - hubiera ocurrido alguna situación imputable a la desatención obligacional del ente estatal.

Adujo que, distinto a lo aseverado por Arotec, fue el contratista el que incumplió sus compromisos negociales desde la prórroga del 13 de junio de 2005. En lo sucesivo describió las pruebas documentales en que sustentaba su dicho . De su contenido, el Tribunal resaltó que, si bien las instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias en el laboratorio de Álamos debían empezar a realizarse desde el 17 de noviembre de 2005, Arotec no dio inició a esas actividades . Señaló el a quo que existieron varios requerimientos al contratista para que procediera al comienzo de actividades para la instalación de equipos, a lo que agregó que, en desarrollo de actividades de instalación de redes hidráulicas sanitaria, Arotec causó daños en la placa de entrepiso, por lo que debían hacerse co nexiones complementarias para el laboratorio de control de calidad. Añadió que, según el acta del 5 de abril de 2006, vencido el plazo contractual, se evidenciaba que aún no se habían entregado todos los equipos contratados respecto de los cuales Fonade había pagado el anticipo.

Seguidamente se refirió a la cláusula penal pecuniaria , aspecto en torno a l cual

vencido el plazo contractual, se evidenciaba que aún no se habían entregado todos los equipos contratados respecto de los cuales Fonade había pagado el anticipo.

Seguidamente se refirió a la cláusula penal pecuniaria , aspecto en torno a l cual concluyó que su pacto configuró una tasación anticipada de perjuicios equivalente al 10% del valor del contrato, con la prevención de que podía reconocerse el monto que excediera ese porcentaje porque así se había convenid o y, además, según lo pactado, para su pago, podían realizarse compensaciones de lo adeudado entre las partes.

Hechas las anteriores precisiones , afirmó que el valor del contrato ascendió a $7.699’131.730, de los cuales Fonade desembolsó al contratista la suma deExpediente: 250002326000200602052 02

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$5.693’278.212. Agregó que, según los dictámenes periciales, específicamente el del perito Francisco Acevedo Fonseca, Arotec invirtió el valor de $6.021’357.748 en la ejecución del contrato 2022027 . Seguidamente, restó del valor total del contrato la suma ejecutada por el contratista, para obtener la cifra de $1.677’773.982.

En atención al principio de proporcionalidad de la cláusula penal, el a quo lo aplicó al porcentaje no ejecutado, operación que arrojó la cifra de $167’777.398 que debía ser asumida por Arotec, tras haberse demostrado su incumplimiento.

Consideró que se había probado, por cuenta del dictamen de Francisco Acevedo

al porcentaje no ejecutado, operación que arrojó la cifra de $167’777.398 que debía ser asumida por Arotec, tras haberse demostrado su incumplimiento.

Consideró que se había probado, por cuenta del dictamen de Francisco Acevedo Fonseca, que los perjuicios causados a Fonade por el incumplimiento del contratista ascendieron a $1.888’903.151 -$1.911’750.190 actualizada a febrero de 2006 -, concretados en los valores de los contratos que se vio en la necesidad de adjudicar para implementar las soluciones tecnológicas que Arotec dejó de realizar.

Afirmó el Tribunal que , como Arotec no ejecutó el contrato en cuantía de $1.633’209.6931 a febrero de 2006, el perjuicio ocasionado a la entidad por el valor de los contratos que debió suscribir para atender las actividades insatisfechas del contrato 2022027, era la diferencia de restar de estos últimos -$1.911’750.190el monto no ej ecutado por Arotec -$1.633’209.693-, ejercicio que dejó la s uma de $278’540.497.

Al proceder a la liquidación judicial tuvo en cuenta las siguientes cifras:

Valor total del contrato 2022027 $7.699’131.730 Recursos entregados por Fonade a Arotec $5.693’278.212 Recursos ejecutados por Arotec $6.021’357.748 Diferencia entre recursos desembolsados a Arotec con la inversión real de Arotec $328’079.536 Cláusula penal a favor de Fonade $167’777.398 Inversión que tuvo que asumir Fonade para concluir las obras $278’540.497

de Arotec $328’079.536 Cláusula penal a favor de Fonade $167’777.398 Inversió