CE - 35_520012333000201400070021SALVAMENTODEV20220804174735_TCListadoTitulados133131866798503684-2022

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00070-02 (66765)

Demandante: Funidesc _____________________________________________________

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 52001-23-33-000-2014-00070-02 (66765)

Demandante: Funidesc Demandado: Municipio de Orito Tema: Aclaración de voto sobre consideraciones sobre la caducidad de la acción, la causal de nulidad absoluta y el tipo de convenio que se celebró en este caso. Salvamento parcial del voto por no resolver las restituciones mutuas.

Aclaración y salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de confirmar la declaratoria de nulidad absoluta del convenio celebrado entre Funidesc y el Municipio de Orito. Sin embargo, considero necesario aclarar el voto sobre varias imprecisiones en que incurre la sentencia y salvar parcialmente mi voto porque se omitió la resolución de las restituciones mutuas que planteó el apelante. A.- Aclaración de voto sobre la nulidad, caducidad y el tipo de convenio Aclaro el voto en relación con tres asuntos: algunas consideraciones sobre la caducidad, la nulidad absoluta y el tipo de convenio que se celebró en este caso. 1.- Si bien comparto que en este caso no venció la oportunidad para presentar la demanda, me aparto de la siguiente consideración:

<<(…) l 33. En relación con esta solicitud, es necesario recordar que, en el presente asunto, mientras que el contrato se suscribió el 20 de diciembre de 2011, la demanda se radicó el 11 de diciembre de 2013, esto es, dentro de los dos años posteriores a su perfeccionamiento, realidad que desvirtúa cualquier argumento en torno a la forma en la que se debían contar los 2 años y a la eventual vigencia del contrato (y con mayor razón, frente a los 5 años de los que trataba el CCA)>>. 1.1.- Resalto que, como se admite en otro apartado de la decisión, la norma aplicable era el CCA. Esto porque el contrato se celebró en vigencia de esa norma, razón por la cual el término para demandar la nulidad del contrato empezó a correr desde la celebración del contrato. En ese sentido, resulta aplicable el artículo 40 de Radicado: 52001-23-33-000-2014-00070-02 (66765) Demandante: Funidesc _________________________________________________________________________ la Ley 153 de 1887 que, antes de la modificación del CGP, también establecía que los términos que empezaron <<a correr>> se regirían por las leyes vigentes <<al tiempo de su iniciación>>. 1.2.- Además, preciso que no es cierto que el CCA previera un término de 5 años para demandar la nulidad del contrato. Al igual que el CPACA, el término era de 2 años. No obstante, solo si la <<vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda

de cinco (5) años>>. Esta regla fue cambiada en el CPACA porque este código establece que se puede demandar la nulidad del contrato mientras <<se encuentre vigente>>. Aclaro, en todo caso, que el término de 5 años no resultaba aplicable en este caso porque el contrato tenía una vigencia menor a 2 años contados desde su celebración. 2.- También me permito precisar dos asuntos sobre la declaratoria oficiosa de nulidad del contrato: 2.1.- Aclaro que, aunque el proyecto guarda silencio sobre este asunto, en el presente caso se cumplieron los requisitos para que proceda la declaratoria oficiosa de nulidad. En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente: <<(…) Por lo tanto, acorde con el artículo 1741 ya citado, y 1742 de la misma codificación, tal nulidad absoluta «puede y debe» ser declarada de oficio por el juzgador «aún sin petición de parte», siempre y cuando concurran los requisitos señalados por la ley. Estos, como se ha señalado de forma invariable, se compendian así: … el poder excepcional que al juez le otorga el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta no es irrestricto o ilimitado, sino que por el contrario está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1ª que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato contenga, muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de

derechos u obligaciones para las partes; y 3ª que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron. (CSJ. SC. Abr. 5 de 1946. G.J. LX-357, reiterada en SC Jul. 14 de 2014, Rad. 2006-00076-01)>>1. En este caso la Sala estudió el primer requisito, pero guardó silencio sobre los otros dos. Lo cierto es que esto no afecta el sentido de la decisión porque es claro que (i) el contrato se invocó como fuente de derechos y (ii) las partes que lo suscribieron concurrieron al proceso. 1Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de junio de 2018, radicación n.°44650-3189-001-2008-00227-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez. 2 de 4

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00070-02 (66765) Demandante: Funidesc _________________________________________________________________________ 2.2.- Además, resalto, como he hecho en otras oportunidades, que las nulidades son taxativas. La única causal de nulidad que se configuró en este caso es el objeto ilícito. Con base en el artículo 1519, ello ocurre <<en todo lo que contraviene al derecho público de la nación>>. Y en este caso, se configuró porque se eludió la licitación pública. No comparto, entonces, que se considere que es un caso de abuso o desviación de poder o por desconocer una prohibición expresa, como

consideró el tribunal. Tampoco comparto que se indique se omitió una formalidad que la ley prescribe para celebrar los actos. 3.- Finalmente, comparto que en este caso se estaba en presencia de un contrato y no de un convenio de apoyo de los previstos en el artículo 355 de la Constitución Política. No obstante, aclaro que no estoy de acuerdo con la siguiente consideración del proyecto: << 40. Las obligaciones asumidas, sumado a los incumplimientos referidos por la entidad (como el incumplimiento del “cronograma para la ejecución de obras”, las condiciones técnicas convenidas y otros incumplimientos a las obras pactadas advertidos por la interventoría), dan cuenta de la ejecución de un típico contrato de obra pública . No existió un esfuerzo conjunto sobre actividades y programas de interés público, al punto de que, luego del cambio de gobierno, la nueva administración tuvo serias dudas, previas a permitir la ejecución de un contrato que fue celebrado “a pocos días de terminarse el período constitucional para el cual fue elegida la entonces alcaldesa […] encontrándose un sinnúmero de hallazgos”, que le generaron alertas sobre su posible ejecución>>. 3.1.- La anterior consideración denota una grave confusión de los elementos que diferencian un convenio de apoyo (artículo 355 de la Constitución Política) de un convenio de colaboración (artículo 95 de la Ley 489 de 1998). Solo en este último se puede exigir que exista un <<desarrollo conjunto de actividades>>. En ese sentido, se desconoció que recientemente la Sala diferenció esas tipologías de convenios. Entre varias de las diferencias, precisó lo siguiente: <<En cuanto al objeto que se debe pactar. Los contratos (convenios de apoyo) se

celebran para que la entidad estatal impulse programas y actividades de interés público desarrollados por el particular. Los convenios se celebran para ejecutar actividades estatales en conjunto con particulares. Por tanto, en el primero la colaboración se brinda a las actividades del particular y en el segundo se hace en favor de las actividades de la entidad estatal>>2. B.- Salvamento parcial de voto 4.- Finalmente, salvo parcialmente mi voto porque la Sala no estudió las restituciones mutuas que podrían derivarse de la nulidad del contrato. En el pie de página 20 indicó lo siguiente: 2Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 46963, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 3 de 4

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00070-02 (66765) Demandante: Funidesc _________________________________________________________________________ << Esta Sala no se pronunciará sobre las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad porque el estudio de las supuestas obras adicionales a las que hizo referencia el recurrente hace parte de las pretensiones derivadas del incumplimiento contractual y porque, en todo caso, no fueron objeto del recurso de apelación>>. 4.1.- Esa consideración no es cierta. En el siguiente apartado del recurso de apelación, el demandante solicita que se reconozcan obras ejecutadas así: <<Por otro lado, señala el A quo existen soportes de informes de interventoría en el cual se reconoce que la entidad demandante efectuó el cumplimiento y desarrollo de obras, empero en porcentajes no totales al 100% en cada una de las obras,

argumento que no es de recibo, toda vez que tal como se encuentra estipulado en Acta Parcial de Obra Nº 001 fechada el día 28 de agosto de 2012, donde se realiza el resumen de las respectivas actas parciales y se saca la diferencia entre el valor cancelado del anticipo y el valor ejecutado del Acta Parcial Nº 001, arrojando el valor de amortización del Acta Parcial Nº 001 por concepto de Trescientos doce millones ochenta y dos mil veintiocho pesos ($312.182.028.)M/TE valor a pagar al contratista, cifras que no fueron canceladas al demandante. Además que si bien es cierto no fueron ejecutadas en su totalidad las obras, esto obedece a que dentro del desarrollo del Contrato de Cooperación Nº 033 de 2011, existieron varias circunstancias que incidieron en dicho termino, que fueron exclusivamente ocasionadas por el Municipio de Orito tales como la tardía iniciación de la obra, la falta de interventoría por un término de 45 días aproximadamente, y la falta del pago del acta parcial de obra Nº 001, hechos que incidieron directamente a la terminación y ejecución del contrato>>. 4.2.- De acuerdo con lo anterior, no es cierto que el recurrente no haya solicitado las obras ejecutadas. Al margen de que ello esté probado —o no—, lo cierto es que la Sala debía haber estudiado si había lugar a reconocer las restituciones mutuas. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 de 4