CE - 36_250002315000202002585011SALVAMENTODEV20220407071212_TCListadoTitulados133113697142251390-2022

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 25000-23-15-000-2020-02585-01

Solicitante: CARLOS OSSA BARRERA

Concejal acusada: ROSA OSTOS DE LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2022 en el proceso de la referencia, que revocó la dictada el 13 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, denegó la pérdida de desinvestidura.

Los motivos por los que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) El señor Carlos Ossa Barrera presentó demanda de pérdida de investidura en contra de la señora Rosa Ostos de López, elegida concejal del municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca, período constitucional 2020-2023, con fundamento en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses, en concordancia con lo establecido por el

numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera Lo anterior teniendo en cuenta que la hija de la concejal, señora Slendy Magnolia López Ostos, desempeña el cargo de comisaria de familia del municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca, desde el 17 de abril de 2017 hasta la fecha, por lo que detentó autoridad administrativa durante los 12 meses anteriores a la elección de su señora madre, Rosa Ostos de López, en la misma circunscripción territorial.

(ii) La demanda fue conocida en primera instancia por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia del 13 de octubre de 2020, decretó la pérdida de investidura de la concejal acusada al considerar que había ejercido autoridad administrativa. (iii) La Sala, al conocer del recurso de apelación consideró que la concejal acusada no ejerció autoridad administrativa desde el punto de vista orgánico o funcional y agregó que: “(…) Vale la pena resaltar, a partir de ello, que en el asunto bajo examen no le es dable a la Sala abarcar el análisis de un tipo de autoridad que no fue rogada ni enrostrada ni sustentada en la solicitud de pérdida de investidura contra la concejal, pues solo se incluyó la autoridad administrativa, expresamente, y así fue contestada por la

defensa y discutida en el transcurso del proceso, autoridades que, por demás, resultan disímiles entre sí y guardan sustanciales diferencias que demandan peso argumentativo y probatorio para lograr constatarlas; esto, en garantía de los principios de interpretación restrictiva y taxativa tanto de las causales de desinvestidura en general como de inhabilidad en particular, así como del debido proceso y congruencia que gobiernan los procesos sancionatorios (…)”. (iv) Sin embargo, estimo que había lugar a decretar la desinvestidura de la concejal acusada y, por ende, a confirmar la sentencia apelada, conclusión a la que es posible arribar teniendo en cuenta lo siguiente: La causal prevista en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, artículo 40.4, exige que, de manera concurrente, estén acreditados los siguientes requisitos: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera

(i) que el demandado tenga la calidad de concejal; (ii) la existencia de un vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el concejal y la persona que da lugar a la inhabilidad; (iii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del concejal y que esté investido de autoridad civil, política, administrativa o militar; (iv) el elemento temporal, esto es, que la autoridad civil, política,

administrativa o militar la haya ejercido el funcionario dentro de los 12 meses anteriores a la elección del concejal, y (v) el elemento territorial, es que la autoridad civil, política, administrativa o militar la ejerza en el respectivo municipio o distrito donde resultó elegido el concejal. Examinados en el caso concreto se tiene: - La calidad de concejal: se acreditó que la señora Rosa Ostos de López fue elegida concejal del municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca, por el partido Alianza Verde, para el período constitucional 2020-2023, y que tomó posesión del cargo. - La existencia del vínculo o parentesco que da lugar a la inhabilidad: se demostró con el registro civil de nacimiento aportado al proceso, la relación de parentesco en primer grado de consanguinidad1, entre la señora Slendy Magnolia López Ostos, comisaria de familia de Puerto Salgar, Cundinamarca, y la señora Rosa Ostos de López, concejal elegida; hecho que tampoco controvirtieron las partes. - La calidad de funcionario público del pariente y que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, está acreditado que 1 El artículo 37 del Código Civil dispone: “Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera la señora Slendy Magnolia López Ostos fungió como comisaria de familia en el municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca.

Frente al ejercicio de autoridad, el solicitante manifestó que el cargo de comisario de familia comporta autoridad administrativa y, a su vez, el a quo concluyó que, según la descripción normativa del cargo y las pruebas allegadas al proceso, se evidenció que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de concejales, la hija de la demandada ejerció autoridad administrativa. Por su parte, el apoderado de la concejal acusada, en el recurso interpuesto, arguye que las funciones que ejerce un comisario de familia son de naturaleza civil y lo que se controvirtió en este caso fue el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Slendy Magnolia López Ostos, por lo que, atendiendo al principio de congruencia, ese fue el reproche que se formuló en la demanda y frente al cual se decidió. A su vez, la Sala mayoritaria consideró que no se reunía este requisito porque el cargo de comisaria de familia no implica el ejercicio de autoridad administrativa y comoquiera que fue ésta la modalidad que se endilgó, no había lugar a estudiar los demás tipos de autoridad para establecer si se configuró la causal. Disiento de lo expuesto por la Sala y, por el contrario, estimo que este requisito sí estaba cumplido porque aunque las funciones de comisaria de familia no comportan el ejercicio de autoridad administrativa, sí encuadran dentro del concepto de autoridad civil, de modo que la Sección pudo estudiar la causal invocada bajo el concepto de autoridad civil, sin que ello

implicara la transgresión del principio de congruencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como lo analizó el a quo, desde el punto de vista del criterio orgánico un comisario de familia no ejerce autoridad civil ni administrativa; sin embargo, revisadas las funciones que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera ejerce, se advierte que la señora Slendy Magnolia López Ostos fungía como autoridad civil en el municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca.

Lo dicho, debido a que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la autoridad civil tiene un reflejo exógeno consistente en la manifestación de la voluntad de la administración teniendo como destinatarios a los ciudadanos. En ese sentido, las funciones de un comisario de familia son las de restablecer y reparar los derechos cuando son vulnerados por situaciones de violencia intrafamiliar; también puede adoptar medidas de protección en casos de delitos contra los niños, niñas y adolescentes; tiene la potestad de definir provisionalmente sobre la custodia, cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas y fijar las cauciones de comportamiento conyugal; practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente; adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y la aplicación de las medidas policivas en casos de conflictos familiares, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia

y la Adolescencia, vigente para la fecha de los hechos2. De manera que las funciones asignadas a un comisario de familia implican la toma de decisiones y la ejecución de las mismas respecto de los ciudadanos que lo requieran, lo que esta Corporación ha entendido como el ejercicio de autoridad civil. Ahora bien, el recurrente alegó que la sentencia era incongruente porque el solicitante endilgó a la hija de la concejal acusada el ejercicio de autoridad administrativa y el a quo falló bajo la consideración que ejerció dicha autoridad, pero citó una sentencia que refiere al de autoridad civil. Además, reprochó que el objeto del litigio no era determinar si ejerció 2 Modificada por la Ley 2126 de 2021 “por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarias de Familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera esta última porque insiste en que la parte demandante adujo fue el de autoridad administrativa.

Frente a este punto, se advierte que no le asistía razón al a quo cuando concluyó que la hija de la concejal acusada ejerció autoridad administrativa, dado que, como ya fue explicado, las funciones de un comisario de familia encuadran en el concepto de autoridad civil. Cabe precisar que, de las funciones que desempeña la señora López Ostos, no es posible desprender que haya ejercido autoridad administrativa, ya que

esta Corporación ha entendido que dicho concepto supone la ejecución de las funciones de contratación, ordenación del gasto, decisión de situaciones administrativas laborales e investigación de faltas disciplinarias a funcionarios de la entidad, lo que en este evento no ocurrió. Bajo dicho contexto, si bien es cierto que el solicitante refirió al concepto de autoridad administrativa, también lo es que endilgó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual dispone que no podrá ser elegido concejal quien tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad – para este caso primer gradocon funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, de tal forma que la causal no solo se refiere al ejercicio de autoridad administrativa, sino también al de autoridad civil, por lo que el debate giraba en torno a establecer si se configuró la causal, en cualquiera de las modalidades que la misma norma prevé, sin que ello implique que se esté resolviendo por fuera de lo pedido, ya que se trata de la disposición invocada. De modo que, para el recurrente y en criterio de la Sala mayoritaria, el solicitante debió acertar en la clase de autoridad que se ejerció, cuando, la misma concejal manifestó en la contestación de la demanda que “el concepto de autoridad civil no ha sido uniforme” y lo que se advierte de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Solicitante: Carlos Ossa Barrera la jurisprudencia de la Corporación que fue citada en la sentencia, es que el concepto de autoridad administrativa puede llegar a subsumirse en el de autoridad civil.

Cabe agregar que no es cierto lo que se señaló en la sentencia de la cual me aparto en el sentido que “(…) no le es dable a la Sala abarcar el análisis de un tipo de autoridad que no fue rogada ni enrostrada ni sustentada en la solicitud de pérdida de investidura contra la concejal, pues solo se incluyó la autoridad administrativa, expresamente, y así fue contestada por la defensa y discutida en el transcurso del proceso (…)” (negrillas ajenas), puesto que el apoderado de la concejal acusada en la contestación de la demanda explicó que en materia de inhabilidades el concepto de “autoridad civil” no ha sido uniforme, pues se ha considerado que algunos cargos ejercen dicha autoridad y otros no, como es el de comisaria de familia del municipio de Puerto Salgar, porque las funciones de ese empleo están enfocadas a la familia y los distintos problemas que las aquejan, con especial énfasis en niños y adolescentes, y la concejal demandada no resultó favorecida con algún actuar o facultad conferida a la comisaria de familia. De contera, en la contestación de la solicitud de pérdida de investidura los argumentos de defensa sí giraron en torno al concepto de autoridad civil. Por último, las causales de pérdida de investidura son taxativas y de aplicación restrictiva dado que se trata de un juicio sancionatorio, por lo que lo relevante para resolver este asunto es la causal invocada y que los

fundamentos de hecho se sustentaron en que la hija de la concejal fungía como comisaria de familia, con lo que la parte actora quería denotar que ejerció autoridad, de manera que, la Sala estaba habilitada para examinar este elemento bajo el concepto de autoridad civil, sin que ello implique la vulneración del principio de congruencia, puesto que, se insiste, la norma que contiene la causal invocada se refiere tanto a autoridad administrativa como civil y los fundamentos de hecho expuestos en la solicitud estaban Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Solicitante: Carlos Ossa Barrera encaminados a demostrar que ejerció autoridad, indistintamente de su denominación. - El ejercicio de autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección de concejal; igualmente este elemento está acreditado, puesto que se comprueba con los actos de nombramiento y posesión, que la señora Slendy Magnolia López Ostos ejercía el cargo de comisaria de familia desde el 1 de abril de 2017 y hasta la fecha en que fue expedida la certificación por el alcalde de Puerto Salgar, Cundinamarca, con destino al proceso, esto es, el 18 de septiembre de 2020; y comoquiera que los comicios electorales en los que resultó elegida la señora Rosa Ostos de López como concejal del citado municipio tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019, se desprende que el ejercicio de autoridad tuvo lugar dentro de

los 12 meses anteriores. - El elemento territorial; está acreditado que la autoridad se ejerció por parte de la señora Slendy Magnolia López Ostos en el municipio donde resultó elegida la concejal Rosa Ostos de López, esto es, en Puerto Salgar, Cundinamarca. Por consiguiente, contrario a lo concluido por la Sala, estimo que el elemento objetivo estaba acreditado y debió descenderse al examen del elemento subjetivo, el cual también estaba cumplido por lo siguiente: La concejal acusada alegó que el elemento subjetivo no estaba configurado, toda vez que en el recurso de apelación manifestó que son ciertas las afirmaciones de que consultó en la sede del partido Alianza Verde y en la registraduria municipal sobre la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad y que es una persona del común para la cual no es fácil comprender los criterios y conceptos de las altas cortes respecto a la autoridad que ejercen los comisarios de familia, ni el Estado capacita o realiza labor pedagógica a los aspirantes a un cargo de elección Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Solicitante: Carlos Ossa Barrera popular. Agregó que la inscripción de su candidatura la efectuó de buena fe.

Analizados estos aspectos se observa: - En cuanto a las consultas o asesorías que la acusada arguye hizo y le permitieron concluir que no estaba incursa en una causal de inhabilidad, tal como lo manifestó el a quo, no aportó ningún elemento probatorio del

cual se desprenda que las solicitó y obtuvo, lo que permitiría evidenciar en qué términos las pidió y a quién las formuló. En efecto, de los documentos que reposan en el expediente no se comprueba que haya solicitado de manera previa a los comicios electorales un concepto específicamente dirigido a establecer si estaba o no incursa en una causal de inhabilidad por el hecho de que su hija fungiera como comisaria de familia en el mismo municipio donde aspiraba a ser elegida concejal. Tampoco se observa que su conducta estuviera justificada en la buena fe calificada, debido a que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, pero existen por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Solicitante: Carlos Ossa Barrera En ese sentido, los argumentos expuestos por la recurrente no lograron desvirtuar la configuración del elemento subjetivo, porque su conducta no estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación, ni demostró que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible.

Valga indicar que no basta para exonerarse la configuración de la causal argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura, de manera que los argumentos referidos a que el Estado no capacita a los aspirantes a cargos de elección popular y que la concejal acusada es una persona del común a la que se le dificulta entender la jurisprudencia de las altas cortes no son de recibo y, por el contrario, demuestran la falta de diligencia en la búsqueda de asesorías idóneas, ante el desconocimiento que alega. Con fundamento en lo señalado, considero que la concejal acusada incurrió en la causal de pérdida de investidura a título de culpa grave, pues no obró con la diligencia debida para establecer si en efecto el ejercicio de autoridad de su hija comportaba la configuración de una

causal de inhabilidad para aspirar al cargo de concejal. Cabe precisar que, comoquiera que la culpabilidad – elemento subjetivo de la pérdida de investidura - consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado, no se niega que ella puede justificarse cuando éste actúa con el convencimiento de que su conducta es ajustada al ordenamiento jurídico, pero ese convencimiento supone que el implicado ha incurrido en ella por error invencible, es decir, aquél que es Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Es esa la razón por la cual se exige que, para acreditar esta falta de conocimiento, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró adecuadamente de abogados idóneos, no obstante lo cual incurrió en la conducta reprochable. En el caso bajo examen, los argumentos de la acusada buscaban justificar su conducta amparándose para ello en que desconocía que su comportamiento daba lugar a la configuración de una inhabilidad; sin

embargo, no logró probar que la misma estuvo justificada en la buena fe calificada producto de un error invencible. En cuanto a la antijuridicidad, se precisa que el acusado, al contestar la demanda de pérdida de investidura, puede exponer argumentos con los que pretenda excluir el elemento subjetivo con el fin de que no sea declarada su responsabilidad; pero también pueden existir otros que persigan excluir la antijuridicidad. Frente a la antijuridicidad en la pérdida de investidura, la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016, explicó3: “[…]

34. Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de 3 Corte Constitucional. Sentencia SU424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella

Ortiz Delgado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

(…)

89. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes

conclusiones: (…) (viii) El análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable […]”. Por su parte, esta Sala ha dicho4: “[…] 68. La pérdida de investidura, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la «[…] dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. […]»5y por ello lo que se castiga precisamente es «[…] la trasgresión al código de conducta que los Congresistas (léase miembros de corporaciones de elección popular) deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan […]»6.

69. De esta manera, el Constituyente y el Legislador ya han realizado una valoración de las conductas que, por su gravedad, lesionan la dignidad del cargo público de elección popular y defraudan el código de conducta que deben observar los miembros

de corporaciones de elección popular atendiendo la naturaleza 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 0500123-33000-2021-00618-00.

5 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-202000517-01(PI).

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-000-202000517-01(PI).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera representativa de la investidura que ostentan, y las ha establecido de manera taxativa, por lo que no le corresponde al juez de la pérdida de investidura realizar valoraciones como las expuestas por el apelante, entendiéndose, de esta manera, que, en principio, la

realización de la conducta prevista por el legislador se presume antijurídica puesto que, en sí misma, constituye una defraudación a la confianza que, con su voto, han depositado los electores en congresistas, diputados, concejales y ediles. (…)

74. Así las cosas, la antijuri[di]cidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie la causal de justificación […]”.

De contera, en materia de pérdida de investidura, la antijuridicidad conlleva que el acusado haya incurrido en una causal de desinvestidura contrariando la finalidad para la cual fue prevista (que, en todo caso, frente al régimen de inhabilidades, implica la concurrencia a elecciones en igualdad de condiciones con los demás candidatos), sin que medie ninguna justificación; de modo que se trata de un comportamiento que es objetivamente contrario a una norma jurídica y que afecta el fin para la cual fue concebida la causal, que, en el evento de las inhabilidades, pretende proteger el equilibrio entre los candidatos a un cargo de elección

popular. En ese sentido, pueden existir casos en que, si bien está acreditado el elemento objetivo, no hay lugar a decretar la pérdida de investidura porque la conducta no es antijurídica, al estar justificada. Sobre este punto, la concejal acusada alegó que no obtuvo ventaja alguna para la contienda electoral, ni se aprovechó del cargo de comisaria de familia de su hija para sí, ni en beneficio de un tercero. No obstante, los aludidos argumentos no estaban llamados a prosperar, porque el eventual hecho de que no se haya aprovechado de la condición de comisaria de su Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

Radicación: 25000 23 15 000 2020 02585 01

Solicitante: Carlos Ossa Barrera hija se trata de un supuesto que no hace parte de los elementos de la causal, ni justifica su conducta, ya que, al constituir una inhabilidad, debió consultar si podía aspirar al cargo de concejal. Ello, por cuanto la causal de inhabilidad no está sujeta al resultado, sino a evitar que los contendientes electorales pongan en peligro la igualdad y el equilibrio que se exige para la contienda; lo que implica entonces que deben abstenerse de incurrir en la conducta, pues tal comportamiento será, además de típico, antijurídico, salvo que se haya incurrido en el mismo como consecuencia de una justificación reconocida por el ordenamiento jurídico, y busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por

estrictas reglas de igualdad. De manera que la finalidad de esta causal es prevenir que se presenten desequilibrios en los procesos electorales, por lo que el hecho de que eventualmente no se haya obtenido un beneficio no justificaba su conducta. En consecuencia, por estar reunidos la totalidad de los elementos objetivo y subjetivo, había lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por estar acreditado que la concejal acusada incurrió en la causal de pérdida de investidura invocada y su conducta no está justificada. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14