CE - 36_250002341000201800420011SALVAMENTODEV20220926124612-2022

Radicado: 25000 23 41 000 2018 00420 01

Actor: Victoria Eugenia Virviescas y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2018 00420 01

Actor: VICTORIA EUGENIA VIRVIESCAS CALVETE Y OTROS

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa exponemos las razones por las cuales salvamos el voto frente a lo decidido por la Sala en la providencia proferida el 1 de septiembre de 2022, que revocó el auto dictado el 11 de febrero de 2021 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual, entre otras decisiones, declaró probada parcialmente la excepción previa de inepta demanda y, como consecuencia de ello, rechazó una de las pretensiones.

Los motivos por los cuales discrepamos se concretan en lo siguiente:

1. La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad del fallo nro. 1348 de 2017, “por el cual se profiere fallo dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-20140238_UCC-PRF-038/12 y se adoptan otras determinaciones”, de los autos

números 1695 del 13 de septiembre de 2017, “por el cual se resuelven recursos de reposición en contra del fallo 1348 de 2017 dentro del trámite del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2014Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000 23 41 000 2018 00420 01

Actor: Victoria Eugenia Virviescas y otros 0238_UCC-PRF38/12 y se adoptan otras determinaciones”, ORD-801120275-2017 del 9 de octubre de 2017, “por la cual se resuelve el grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal número PRF-2014-0238_UCC-PRF038/12”, y del oficio núm.

2017EE0131949 de 27 de octubre de 2017, expedidos por la Contraloría General de la República. A título de restablecimiento solicitó, entre otras pretensiones, que fuera condenada la Nación – Contraloría General de la República y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAEP, al reintegro de los recursos pagados por parte de la Fiduciaria Bancolombia S.A. y Ciudad Limpia S.A., como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal, alegando que son deudores de una parte del dinero pagado por éstos, en virtud de la figura de la solidaridad.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en lo que tiene que ver con la pretensión de restablecimiento antes aludida, declaró probada parcialmente la excepción previa de inepta demanda y, como

consecuencia de ello, la rechazó, bajo el entendido que los terceros no le habían otorgado poder al demandante para que los representara judicialmente, por lo que no podía formularse una pretensión de restablecimiento a su favor.

3. La Sala, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la precitada decisión proferida por el a quo, analizó lo siguiente: “(…) la excepción de inepta demanda prevista en el numeral 5 del artículo 100 del CGP, se configura por: i) ausencia de requisitos formales y, ii) cuando en la demanda se presenta una indebida acumulación de pretensiones, por lo que no cualquier irregularidad puede invocarse dentro del contenido de dicha excepción previa, pues ello desbordaría la naturaleza de la misma.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000 23 41 000 2018 00420 01

Actor: Victoria Eugenia Virviescas y otros (…) Revisado el proceso de la referencia, se tiene que la demanda fue promovida con el lleno de los requisitos antes mencionados, sin que se evidencie una indebida acumulación de pretensiones, razón por la que no habría lugar a declararse probada la excepción de inepta demanda,

propuesta por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En efecto, se advierte que la parte la actora formuló las pretensiones de la demanda con precisión y claridad identificando cuáles eran los actos demandados y señalando en qué consistían sus solicitudes de condena, lo

que pone de manifiesto que no concurrían los presupuestos para declarar probada la excepción previa de inepta demanda y, en consecuencia, rechazarla parcialmente, pues, como quedó visto, el análisis de la procedencia o no de la condena corresponde efectuarse en el fallo que dirima el presente litigio, en el evento de que prosperen las súplicas de la demanda. Ciertamente, le corresponderá al Tribunal determinar, en la sentencia que ponga fin al proceso y de conformidad con los argumentos expuestos en la demanda y las pruebas allegadas al expediente, si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos controvertidos y si, como consecuencia de ello, se debe o no ordenar la devolución total o parcial de dinero pagado con ocasión de la expedición de los mismos, circunstancia por la que mal podría rechazarse parcialmente la demanda frente a dicha pretensión, sin realizar un análisis de fondo en cuanto a dicho aspecto (…)”.

4. En nuestra opinión, al contrario de lo sostenido por la Sala, estimamos que no había lugar a revocar lo decidido por el a quo, puesto que es evidente que la parte demandante no puede formular pretensiones a favor de terceros que no son vinculados como litisconsortes necesarios al proceso, pues el interés en la acción es personal e indelegable.

En esa medida, nadie puede ser obligado a comparecer a un proceso, en calidad de demandante, si no es su intención hacerlo, y tal vinculación desconoce que la acción es un derecho, y que la representación así impuesta vulnera además el derecho de defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho de acción

se ejerce mediante la demanda y su propósito es presentar unas pretensiones al Estado con el fin de que se resuelvan mediante sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000 23 41 000 2018 00420 01

Actor: Victoria Eugenia Virviescas y otros proferida, por regla general, por un funcionario de la Rama Judicial1. Cabe agregar que el derecho de acción hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental del acceso efectivo a la administración de justicia2 y, a su vez, éste último hace parte las garantías mínimas del debido proceso3.

Por tal razón, la parte demandante no está en la posibilidad de formular pretensiones en las que persigue como restablecimiento del derecho que se devuelvan los dineros que pagó la Fiduciaria Bancolombia S.A. y Ciudad Limpia S.A., más cuando no se trata de litisconsortes necesarios, por no ser sujetos de derecho que deban obligatoriamente estar vinculados al proceso. No sobra advertir que la pretensión formulada por la parte actora, destinada a que se reintegre el valor de lo pagado a las precitadas sociedades, no conduce, como lo solicitan los demandantes, al restablecimiento de sus derechos. Por lo anotado, se observa que, a Fiduciaria Bancolombia S.A. y Ciudad Limpia S.A., se les están desconociendo los derechos de acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso, específicamente, en sus garantías de derecho de acción y de defensa. Por último, si lo que le preocupa a la parte actora es la subrogación en el

crédito que ha sido pagado, tiene un motivo de defensa suficiente, mediante la figura de la prejudicialidad, pues en tal proceso de subrogación no podrá ser condenado mientras el proceso que interpone no se decida. 1 Corte Constitucional. Sentencia C551 de 2016. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-799 de 2011. 3 Corte Constitucional. Sentencia T – 248 de 2018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000 23 41 000 2018 00420 01

Actor: Victoria Eugenia Virviescas y otros Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “(…) la prejudicialidad es una figura jurídica que implica la suspensión temporal de la competencia del juez en un caso concreto hasta tanto se decida otro proceso cuya decisión tenga incidencia en el que se suspende. La suspensión del proceso por prejudicialidad tiene como finalidad evitar que se profieran decisiones contradictorias en procesos que tienen estrecha relación. Esto es, el fin de esta figura es la uniformidad de la aplicación concreta del derecho. De modo que si el juez encuentra acreditada la prejudicialidad tiene la obligación de suspender el proceso, pues la decisión que deba tomar se supeditará a la que dicte el juez del otro proceso (…)”4.

En estos términos dejamos expuestos nuestro salvamento de voto. Fecha ut supra, CAMILO CALDERÓN RIVERA OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Conjuez Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión

judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del 1 de marzo de 2013. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente radicación nro. 25000 23 27 000 2010 00192 01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5