CE - 36_500012331000201000208011ACLARACIONDEV20220628181432_TCListadoTitulados133131845350271314-2022

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00208-01 (60668)

Demandante: Municipio de Acacías

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 50001-23-31-000-2010-00208-01 (60668)

Demandante: Municipio de Acacías

Demandados: Olegario Mancera Céspedes y otros Acción: Repetición Tema: La acción de repetición no es procedente contra los herederos del agente estatal, incluso cuando este fallece en el transcurso del proceso.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, considero que estas debieron negarse porque el demandado Olegario Mancera Céspedes falleció en el transcurso del proceso, y sus herederos no debían asumir una eventual condena derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal. 1.- El demandado Olegario Mancera Céspedes, quien compareció al proceso de repetición como exalcalde de Acacías, Meta, falleció luego de haber contestado la demanda. Aunque el a quo ordenó vincular a sus herederos como sucesores procesales, luego indicó que su comparecencia no era necesaria para continuar con el trámite1. Con independencia de si la sucesión procesal se materializó o no,

considero que la muerte del agente estatal era suficiente para negar las pretensiones de la demanda. 2.- En los términos artículo 90 de la C.P., los legitimados para ser demandados en ejercicio de la acción de repetición son los agentes estatales y su responsabilidad está limitada a los daños que causen con su <<conducta dolosa o gravemente culposa>>. Esta norma consagra una inmunidad parcial a favor de los agentes del Estado con el objeto de proteger su autonomía y garantizar que puedan adoptar eficazmente decisiones sin temer que, cada vez que se equivoquen, deban asumir esos errores con su patrimonio. La consecuencia de esa inmunidad es que, para condenar al agente estatal a reintegrar las 1 Autos del 24 de agosto de 2016 y 9 de agosto de 2017. 1

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00208-01 (60668) Demandante: Municipio de Acacías indemnizaciones pagadas por el Estado, se requiere adelantar un juicio de reproche subjetivo en su contra. 3.- Es improcedente adelantar un juicio de reproche subjetivo contra los herederos del agente estatal porque ellos no cometieron la conducta que se analiza. Al tratarse de una responsabilidad cualificada que requiere la demostración del dolo o la culpa grave, esta no se transmite automáticamente a los herederos del responsable como sucede en la responsabilidad civil. En efecto, la acción de repetición tiene un contenido patrimonial pero no es exclusivamente patrimonial ni exclusivamente reparatoria; para establecer la obligación de reparar, el juez de repetición debe adelantar el juicio subjetivo de reproche contra

el agente estatal que desplegó la conducta. Es un reproche subjetivo al cual aplica el principio de personalidad de las sanciones: los reproches solo pueden hacerse a quien ha incurrido en la conducta. 4.- En desarrollo del artículo 90 de la C.P., los artículos 2º y 3º de la Ley 678 de 2001 señalan respectivamente que <<la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado>>, y que <<está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella>>. 5.- En oportunidades recientes la jurisprudencia ha reconocido que, a partir del artículo 90 de la C.P. y del artículo 3º de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición no solamente tiene contenido patrimonial, sino que también presenta un carácter <<preventivo y retributivo>>: 5.1.- En la sentencia SU-354 de 2020 la Corte Constitucional sostuvo que contra el agente estatal se debe adelantar un juicio de atribución de responsabilidad que es subsidiario, subjetivo, sujeto a criterios de proporcionalidad y que debe asegurar las garantías que conforman el derecho al debido proceso. Además, retomó las funciones preventiva y retributiva de la acción de repetición: <<En este orden de ideas, esta Sala puede afirmar que la acción de repetición tiene: (i) Una función resarcitoria, puesto que, sin perjuicio del pago de la condena por

parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización del mismo a cuenta de su patrimonio; (ii) Una función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o impirudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los 2

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00208-01 (60668) Demandante: Municipio de Acacías mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativa; y

(iii) Una función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se configura como una responsabilidad civil de tipo patrimonial, surge también de un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estado>>2. 5.2.- En la sentencia SU-259 de 2021 la Corte señaló que la acción de repetición involucra un análisis de responsabilidad subjetiva y personal, lo que implica estudiar una conducta humana reprochable: <<En palabras de este Tribunal, lo anterior implica “que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo del artículo 90 constitucional para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos le otorgó una especial relevancia al factor subjetivo”. Por ello se ha dicho que la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo

inciso de la misma disposición, se concentra en la culpabilidad del funcionario. Por esta razón la Corte entiende que la responsabilidad de los agentes del Estado y en ese sentido también la acción de repetición resulta improcedente cuando la acción u omisión de la persona no puede catalogarse como gravemente negligente o arbitraria. (…) De esta manera debe la Corte en esta ocasión enfatizar en que, si bien se trata de una acción con la finalidad especifica de reintegrar al patrimonio del Estado lo pagado, ello no conspira con la necesidad de analizar toda la temática que gira a su alrededor con la lupa de tratarse del análisis de una conducta humana reprochable. En esa medida todos los principios que se despliegan en un análisis de conducta son necesaria e imprescindiblemente aplicables. De no ser así, no se hubiera tomado el trabajo el constituyente originario de exigir dolo o culpa grave en el artículo 90 superior>>3 (se resalta). 5.3.- En sentencia del 18 de agosto de 2021 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de los herederos de un agente estatal demandados en repetición, con fundamento en las siguientes consideraciones: <<Bajo la circunstancia anotada, la Sala cuestiona que se haya demandado a los herederos del ex servidor público ya fallecido, en ejercicio de la acción de repetición, a sabiendas que dicho medio de control entraña un juicio de responsabilidad de naturaleza personal y subjetiva respecto de quien con su comportamiento (doloso o gravemente culposo) causó un presunto daño al Estado, representado en la condena que éste debió pagar. Así, pretender

hacer responsables a sus herederos, no solo por la carga patrimonial que ello implica, sino por la imposible y extemporánea defensa de las acciones y omisiones personales imputadas a quien ya ha fallecido, resulta ser todo un 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2020. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-259 de 2021. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 3

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00208-01 (60668) Demandante: Municipio de Acacías despropósito, en el cual el interés público está ausente o por lo menos es carente de todo sentido. En este aspecto la Sala, basada en el texto constitucional (art 90), adopta el criterio según el cual el fundamento de la responsabilidad que se persigue con la acción de repetición, es de índole subjetivo (se requiere determinar el elemento volitivo de culpa grave o dolo) y no objetivo

(en el que la obligación de repetición se soporta solo en el daño), por lo que no procede tal acción contra los herederos, en tanto resulta imposible adelantar un juicio de imputación para determinar el elemento volitivo del daño frente al servidor o ex servidor público que ya falleció>>4 (se resalta). 6.- Estas consideraciones son aplicables con independencia de si el agente estatal falleció antes de ser demandado o durante el proceso de repetición: en cualquiera de estos escenarios el juez no podría adelantar el juicio de reproche subjetivo contra sus herederos. La obligación de reintegrar el valor pagado por el Estado solo se causa en el patrimonio del agente estatal una vez es condenado

en el proceso de repetición, debido a que en ese momento se determina que obró con dolo o con culpa grave. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021, Exp. 53008, M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 4