CE - 36_700012331000200900153011SENTENCIA20221003110900_TCListadoTitulados133137958310311070-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 70001-23-31-000-2009-00153-01 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa

Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – FALLA EN EL SERVICIO – No se configuró – captura en flagrancia - imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda1. Según la demanda, el señor José Dilfonso Pomares Martínez fue vinculado a una investigación por la presunta comisión del delito de rebelión, en razón del cual se le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva que se mantuvo vigente durante la etapa de instrucción; posteriormente, el Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal (Sucre) absolvió de responsabilidad penal al procesado, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la sentencia del 22 de abril de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, negó las pretensiones de la demanda.

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 2 de octubre de 20092,

adicionada el 1 de diciembre de 20113, por los señores José Dilfonso Pomares 1 Dado que el proyecto que presentó la Magistrada María Adriana Marín fue derrotado por la Sala de la Subsección A, en sesión del 11 de octubre de 2021, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, el 2 de noviembre siguiente se repartió el expediente a este despacho para elaborar la nueva ponencia. 2 Folios 1 a 13 del cuaderno 1. 3 En lo relativo a la petición probatoria. 1

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Martínez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yorney José y Shirly María Pomares Vargas, Muriel Esther Pomares Arrieta (hijo),

Ender Rafael Pomares Vargas (hijo), Mariela del Socorro Vargas Romero (compañera permanente), Ana Victoria Martínez Rodríguez (madre), José Alfonso Pomares Blanco (padre), Ingrid Marcela Salgado Martínez (hermana), Candelaria María Pomares Blanco (hermana), Teresa de Jesús, Sandra, Kelli, Carlos Miguel, Ana Victoria, Pedro Pablo y Julio César Pomares Martínez (hermanos), en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones

3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le

fueron ocasionados con la “captura irregular” y la privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez.

4. Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria en: i) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales para la víctima directa, sus padres y compañera permanente, ii) ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales para los demás demandantes, iii) cincuenta millones de pesos ($50.000.000), por concepto de daño a la familia, y iv) seis millones setecientos cuarenta y un mil quinientos treinta y nueve pesos ($6.741.539), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para la víctima directa4.

Hechos

5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que, el 16 de julio de 2006, en zona rural del municipio de Ovejas (Sucre), miembros de la Primera Brigada de Infantería de Marina ingresaron a la residencia de la hermana del señor José Dilfonso Pomares Martínez y dispararon contra las personas que se encontraban en ese lugar, toda vez que, según declararon los militares, estaban repeliendo un ataque armado con la cuadrilla del Frente 35 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), la cual estaba liderada por el actor.

6. Al respecto, precisaron que los militares los agredieron física y verbalmente y que la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez se produjo con base en el informe de la Jefatura de Operaciones del Batallón de Contraguerrilla de Infantería

No. 2 de 17 de julio de 2006. 4 Folios 3 a 7 del cuaderno 2. 2

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa

7. En el trascurso de las diligencias, el 25 de octubre de 2006, la Fiscalía Décima Delegada ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal (Sucre) dictó resolución de acusación contra aquél por el delito de rebelión y, el 3 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo de Corozal lo absolvió de responsabilidad penal.

8. Concluyeron que las demandadas son responsables por la captura y privación injusta de la libertad del señor Pomares Martínez.

La defensa

9. El 21 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda5. Notificado en debida forma el auto admisorio, las demandadas presentaron los siguientes planteamientos de defensa.

10. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional-, adujo que se configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no existía un vínculo entre el daño alegado y el actuar de dicha entidad; además, señaló que no se probó que la captura del sindicado se hubiera producido arbitrariamente, puesto que, la misma se realizó en cumplimiento de una orden judicial6.

11. La Nación – Fiscalía General de la Nación, se opuso a las súplicas de la

demanda, por considerar que actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales, a la vez que, destacó que los perjuicios reclamados no tenían respaldo probatorio.

12. Sobre el particular, adujo que atendiendo a la gravedad del delito investigado y a la existencia de indicios graves de la responsabilidad del indagado, esto es, los testimonios de los señores “Benavides Jiménez y Melkis de la Cruz Roqueme”, quienes identificaron al actor como miembro de las FARC y señalaron las actividades que desempeñaba al interior del grupo ilegal, resultaba procedente resolver la situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva y calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, en acatamiento del principio de progresividad.

13. En este sentido, propuso como excepciones: i) “culpa determinante de un tercero”, ii) “inexistencia de daño antijurídico, y iii) “culpa de la víctima”7. 5 Folios 59 y 60 del cuaderno 1. 6 Folios 67 a 74 del cuaderno 1. 7 Folios 84 a 92 del cuaderno 1.

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Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa

14. Surtido el período probatorio8, mediante auto de 7 de diciembre de 2015 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9.

15. La Armada Nacional reiteró que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que los informes de inteligencia militar se desarrollan en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, sin que aquello inflija un daño a las personas investigadas, correspondiéndole a la Fiscalía General de la Nación otorgarle valor probatorio y adelantar la instrucción10.

16. La parte actora puntualizó que tanto la Armada Nacional como la Fiscalía General de la Nación “incurrieron en error judicial”, puesto que la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez se produjo por el señalamiento de un desertor de un grupo insurgente, lo cual consideró insuficiente.

17. Agregó que la decisión absolutoria se fundamentó en la carencia de prueba plena de la responsabilidad, por lo que corresponde a la pasiva indemnizar los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez y su vinculación al proceso penal11.

18. En esa oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio.

La decisión

19. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad implica la existencia de una decisión absolutoria en firme, dado que es a partir de allí que se torna en antijurídico el daño.

20. Al respecto, precisó que la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2007, a

través de la cual se absolvió al señor José Dilfonso Pomares Martínez del punible de rebelión, fue apelada por la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, la parte actora incumplió la carga procesal de allegar la decisión que resolvió el recurso 8 Durante la actuación se decretaron y practicaron las siguientes pruebas: i) los documentos aportados con la demanda, que comprenden: copia de los registros civiles de nacimiento de los demandantes; declaración extrajudicial rendida por la señora Mariela del Socorro Vargas Romero; sentencia de 3 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal; constancia de conciliación prejudicial expedida por la Procuraduría 44 Judicial II para asuntos administrativos; ii) declaraciones de 26 de junio de 2013 rendidas por los señores Gaspar José Causado Luna y Rafael Francisco Medina Osorio; iii) oficio No. 0867 de 10 de julio de 2013 remitido por la Brigada de Infantería de Marina No. 1; y, iv) certificado del tiempo de detención del señor José Dilfonso o Andrés Manuel Pomares Martínez. Asimismo, esta Corporación decretó como prueba de oficio la remisión de la copia integra del proceso penal con radicado No. 2007-00029, la cual fue aportada al expediente, mediante oficio No. 0358 de 18 de mayo de 2021 (cuaderno 2). 9 Folio 154 del cuaderno 1. 10 Folios 156 a 164 del cuaderno 1. 11 Folios 175 a 181 del cuaderno 1. 4

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392)

Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa respectivo, lo que impedía conocer el desenlace del proceso penal y, por ende, realizar el análisis de responsabilidad de la pasiva12.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

21. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, acceder al reconocimiento de los perjuicios deprecados en el libelo inicial.

22. Después de reiterar los hechos de la demanda relativos a la “captura ilegal” y privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez, señaló que la limitación de tal derecho se encontraba demostrada con las pruebas testimoniales y la certificación del INPEC.

23. Además, refirió que el a quo debió solicitar de manera oficiosa la remisión del expediente penal para esclarecer las circunstancias bajo las cuales se produjo la privación injusta de la libertad del demandante, en vez de imponer la carga probatoria a la parte actora, dado que el juez o magistrado está en el deber de esclarecer los hechos, haciendo “por lo menos un requerimiento a la parte que tiene en su poder las pruebas antes del cierre de la etapa probatoria”

24. Agregó que la Armada Nacional y la Fiscalía General de la Nación incurrieron en error jurisdiccional al haber investigado previamente al señor José Dilfonso Pomares y dictado resolución de acusación en su contra, respectivamente, sin

comprobar su participación en el punible13.

25. En proveído del 6 de diciembre de 201614, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 9 de febrero de 2017 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto15.

26. El Ministerio Público pidió revocar la sentencia apelada, pues, en su criterio, la privación de la libertad que sufrió el actor resultó injusta, toda vez que el ente acusador no valoró las pruebas aportadas al proceso para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, sino que basó su determinación en simples conjeturas.

27. En lo atinente a la responsabilidad de la Armada Nacional, sostuvo que, si bien los miembros de la Brigada de Infantería de Marina fueron quienes capturaron al 12 Folios 184 a 190 del cuaderno principal. 13 Folios 196 a 202 del cuaderno principal. 14 Folios 208 y 209 del cuaderno principal. 15 Folio 211 del cuaderno principal.

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Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa señor José Dilfonso Pomares Martínez, lo cierto era que se efectuó en cumplimiento de una labor encomendada16.

28. En esa oportunidad, los sujetos procesales guardaron silencio.

29. Mediante auto de 8 de mayo de 2020, la Subsección decretó como prueba de

oficio, requerir al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, con el fin de que enviara copia de las diligencias que se surtieron en el proceso penal adelantado contra el señor José Dilfonso Pomares Vargas por el delito de rebelión17, a lo cual se accedió el 18 de mayo de 202118.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico

30. Los aspectos centrales que serán materia de análisis y determinación, se circunscriben a verificar si a cargo de la pasiva está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la captura y privación de la libertad del señor José Dilfonso Pomares Martínez a la luz de lo indicado por el recurrente, esto es, que en el expediente obra prueba de la limitación de su derecho y que la misma se produjo sin comprobar su participación en el punible.

31. Se advierte que la Sala no efectuará pronunciamiento alguno en torno a la imputación formulada a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por el supuesto error jurisdiccional en que incurrió al investigar previamente al señor José Dilfonso Pomares, por cuanto corresponde a una nueva imputación fáctica y jurídica, que no está contenida en la demanda.

Lo probado

32. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que a continuación se indican: - Mediante oficio No. 1654 de 17 de julio de 2006, el Batallón de Contraguerrilla

de Infantería de Marina No. 2 dejó a disposición de la Fiscalía de turno de la Unidad

de Reacción Inmediata de Corozal, a quien dijo llamarse “Andrés Manuel Pomares Martínez”. Según se precisó en el informe de captura del día anterior (16 de julio de 2006), arrimado con la comunicación, en la vereda “El Zapato” del municipio de Ovejas (Sucre), miembros del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2 16 Folios 213 a 220 del cuaderno principal. 17 Folio 222 del cuaderno principal. 18 Cuaderno de pruebas. 6

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa incautaron una escopeta y capturaron en flagrancia al señor José Dilfonso Pomares Martínez, mientras intentaba huir disparando contra las tropas, junto con otros 2 presuntos narcoterroristas; asimismo, se dejó constancia de que el capturado no portaba cédula de ciudadanía y que el señor Wilfredo Barreto Olivero lo identificó como alias “El Negro Pomares, jefe de las milicias e ideólogo del Frente 35 de las

FARC”. En dicha oportunidad, se allegó a la Fiscalía el acta de buen trato del capturado de 16 de julio de 2006 y el acta de derechos del 17 de julio siguiente, en la que consta su huella dactilar19. - Con lo anterior, el 18 de julio de 2006, la Fiscalía Novena Seccional de Corozal procedió a legalizar la captura, solicitando a la Directora de la Cárcel del Distrito

Judicial de Sincelejo que recibiera al señor José Dilfonso Pomares Martínez, sindicado por el delito de rebelión, tal como consta en el oficio No. 929 de esa fecha20. En proveído de ese mismo día, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal dispuso la apertura de la instrucción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal21. - Ese día, también se recibió el testimonio del señor Wilfredo Barreto Olivera, quien, en síntesis, relató que se había desmovilizado de las FARC en 2004; que conocía al procesado como “El Negro Pomares”, comandante de las milicias en “El Zapato”, quien siempre portaba una pistola 9 mm y hacía inteligencia a los infantes, minaba la zona, tenía curso antiexplosivos, escribía las cartas y las enviaba a los milicianos, recogía el producto de las extorsiones, hacía retenes, quemaba buses, proveía municiones, explosivos, uniformes, víveres, transportaba a los heridos en la organización y participó en el secuestro de “la niña de Ovejas” en el 2004. En lo relativo a sus características físicas, afirmó que medía 1.70 metros, tenía aproximadamente 45 años de edad, piel blanca, cabello castaño y ondulado, con bozo, frentón; además, respecto de las condiciones en que se produjo la captura, informó que estuvo presente y vio cuando “[José Dilfonso] estaba reunido con los milicianos en la casa de él, los milicianos disparaban cuando él pretendía volarse,

y ahí hubo un combate con ellos, mientras él sacaba la escopeta de donde la tenía guardada en la casa, le rodeamos la casa y los milicianos si huyeron porque tenían galil 762, lo sacamos dentro del baño donde estaba escondido, y allí le encontramos el changón con las cascarillas (...), no pudo cargar la escopeta y se encontró el cartucho en el suelo, los milicianos comenzaron a dispararnos y se volaron hacía el cerro del páramo”22. 19 Folios 1 a 6 del cuaderno de pruebas. 20 Folio 7 del cuaderno de pruebas. 21 Folio 10 del cuaderno de pruebas. 22 Folios 12 y 13 del cuaderno de pruebas. 7

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa - En informe técnico de la misma fecha, se informó que a partir del método de comparación dactilar se determinó que el procesado realmente era José Dilfonso Pomares Martínez23. - El 19 de julio de 2006, se llevó a cabo la diligencia de indagatoria, en la cual después de describirse que el sindicado medía 1.70 metros, tenía 48 años de edad, contextura delgada, trigueño, cabello canoso y liso, cara ovalada, ojos castaños, nariz recta, boca mediana, labios delgados, cejas pobladas, cicatriz frontal, dentadura incompleta, y que no sabía escribir ni firmar y tampoco tenía apodos,

esta persona negó todo acerca de los hechos objeto de investigación. Aseguró que la patrulla militar lo había obligado a identificarse con otro nombre y que fue capturado el 16 de julio de 2006 en la casa de su hermana. También, afirmó que la escopeta que encontraron no era de su propiedad, que sus hermanos lo apodaban “El Negro” y que sus vecinos podían corroborar que siempre había trabajado en el campo y actualmente cosechaba maíz24. - Ese mismo día, se recibió la declaración del señor que dijo llamarse Edilberto Benavidez Jiménez – porque no tenía documentación –, quien declaró que era ex integrante del Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP)25 en el sur de Bolívar, pero por “El Zapato” solo iba de paso y que recordaba a un señor que le decían “El Negro Pomares”, quien pertenecía a ese grupo ilegal y era la persona que llevaba la comida a los mandos. Señaló que nunca lo vio uniformado ni armado y que lo único que escuchó por otras personas fue que participó en el secuestro de “la niña de Ovejas”; además dijo que tenía hijos y hermanos, y que su hija, alias “La Negra”, también pertenecía a las milicias26. - El 24 de julio de 2006, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal definió la situación jurídica del señor José Dilfonso Pomares Martínez, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de rebelión, para cumplir con los fines sustantivos de la medida asegurativa previstos en el artículo 355 del C.P.P.

Como sustento de su decisión, la Fiscalía señaló que el procesado fue capturado en flagrancia cuando intentó, en compañía de otras dos personas, atacar a militares, siendo identificado como miembro de la guerrilla. Además, según los testimonios rendidos por los ex guerrilleros Wilfrido Barreto Olivera y Edilberto Benavidez Jiménez, el señor Pomares Martínez, alias “El Negro Pomares” pertenecía a las guerrillas que operan en el sector de “El Zapato” en calidad de 23 Folios 14 a 17 del cuaderno de pruebas. 24 Folios 22 a 24 del cuaderno de pruebas. 25 Grupo guerrillero disidente del Ejército de Liberación Nacional (ELN) 26 Folio 25 del cuaderno de pruebas. 8

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa miliciano, participando en actos de terrorismo y secuestro; asimismo, otorgó credibilidad a dichas declaraciones, por cuanto, “coinciden en varios puntos tanto en el apodo como se hacía conocer el aquí sindicado, como en las actividades, fechas y lugares en que lo vieron como miliciano” “… [además de] provenir de personas que estuvieron como combatientes en las filas de las guerrillas que operan en los montes de María, conocedores de las actividades delictivas de sus miembros”.

De otra parte, resaltó que el procesado es ampliamente conocido por su apodo, pero para intentar ocultar su identidad manifestó llamarse diferente, al tiempo que

esgrimió argumentos poco convincentes durante su indagatoria, pues aceptó que le fue encontrada una escopeta en la casa de su hermana, pero, a su vez, manifestó que desconocía a quién pertenecía27. - El 3 de agosto de 2006, la señora Candelaria María Pomares Blanco destacó que su hermano estaba preparando materiales para sembrar maíz cuando lo sacaron de su casa y que no era parte de la guerrilla. Manifestó que la escopeta que encontraron era de su esposo y estaba oxidada porque desde que él falleció, esto es, seis años atrás, no se usaba y, en todo caso, nunca fue accionada, pues los tiros provinieron de afuera de su residencia28. - Al día siguiente, el señor Melkis de la Cruz Roqueme – indocumentado –, ex integrante de una cuadrilla del Frente 35 de las FARC, expresó que el señor José Dilfonso Pomares Martínez le informaba a las FARC, al ERP y al ELN, que era quien llevaba los víveres y que compartieron calabozo cuando fue capturado, oportunidad en la que le dijo que no se metiera por “El Zapato” porque estaba minado. También recalcó que medía 1.72 metros y tenía unos 50 años de edad, boca grande, buena dentadura, piel morena y sin cicatrices en la cara29. - El 11 de septiembre de 2006, el señor Wilfredo Barreto Olivera amplió su declaración, para señalar que el sindicado trabajaba para el Frente 35 de las FARC y el ERP; que vio cuando él tenía la escopeta, la cual, sin que hubiera podido dispararla, “se le quitó de las manos”; y que estaba “con tres personas más, sujetos

que se tiraron por un arroyo y cogieron por el monte a pie”, mientras que, “El Negro Pomares estaba huyendo con la escopeta en la mano”30. - El 28 de septiembre de 2006, se aportó la indagatoria que rindió el señor Albeiro José Arrieta Olivera – indocumentado –, ex guerrillero del ELN, en el proceso penal con radicado 52060-1298, en la cual indicó que conoció al “Negro Pomares”, quien como miliciano del ELN “hacía comidas y demás vueltas”, siempre andaba con una 27 Folios 28 a 31 del cuaderno de pruebas. 28 Folios 39 y 40 del cuaderno de pruebas. 29 Folios 42 y 43 del cuaderno de pruebas. 30 Folios 48 y 49 del cuaderno de pruebas. 9

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa pistola y luego con una escopeta”. La Fiscalía le puso de presente la escopeta incautada, pero aquél dijo que no era la misma31. - El 25 de octubre de 2006, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Corozal, luego de declarar el cierre de la investigación, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor José Dilfonso Pomares Martínez, como presunto autor responsable del probable delito de rebelión.

Como fundamento de su decisión, indicó que las pruebas obrantes en el expediente

permitían tener por acreditado los requisitos previstos en los artículos 395 y 397 del C.P.P., pues, si bien se advierten algunas inconsistencias en las declaraciones de los testigos, estás no tienen la fuerza suficiente para restarle credibilidad a sus aseveraciones; además, respecto de la declaración del testigo de descargo, hermana del sindicado, aseveró que declaró lo que le constaba, sin que ello pudiera desvirtuar la sindicación, dado que las actividades ilícitas al servicio de la guerrilla se realizan en clandestinidad32. - El 29 de noviembre de 2006, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo confirmó la decisión anterior, por considerar que existían suficientes elementos para formular la acusación. En este sentido, sostuvo que la captura del sindicado se produjo en flagrancia, pues emprendió la huida junto con otros dos presuntos narcoterroristas disparando en contra de las tropas, siendo identificado por el señor Wilfredo Barreto Olivero, guía del operativo realizado por la compañía patriota del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 2, como alias “El Negro Pomares”. Así mismo, señaló que, si bien el sindicado negó los cargos en su indagatoria, lo cierto es que los testigos Wilfredo Barreto Olivero, Melkis de la Cruz Roqueme y Albeiro Arrieta Olivera, lo identificaron como miliciano de la guerrilla, sin que la declaración de la hermana del sindicado le reste valor probatorio, por cuanto el delito se realiza en clandestinidad33. - En sentencia de 3 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Promiscuo del

Circuito de Corozal absolvió al señor José Dilfonso Pomares Martínez del delito por el que se le procesó, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por cuanto consideró que existían incongruencias entre el informe de captura de 16 de julio de 2006 y la declaración rendida por el reinsertado Wilfrido Barreto Olivera en relación con el número de personas que fueron vistas con el procesado al momento de su captura y la manera en que emprendieron la huida. 31 Folios 56 y 57 del cuaderno de pruebas. 32 Folios 74 a 79 del cuaderno de pruebas. 33 Folios 1 a 6 del cuaderno de pruebas. 10

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Adicionalmente, consideró (transcripción literal): “Otra de las inconsistencias es la siguiente: “El señor Wilfrido Barreto Olivera dice que el negro Pomares era el que escribía las cartas explosivas y las iba a llevar él mismo y se constató por parte de la fiscalía y de este despacho que el señor José Dilfonso Pomares Martínez no sabe ni siquiera firmar su nombre y también lo hizo saber el defensor. “Examinado todo el expediente con la respectiva objetividad y sana crítica se puede observar en el acervo probatorio una consecuencial cadena de desaciertos por parte de los testigos y el informe militar, creando duda sobre la comisión del hecho punible y la responsabilidad del hoy procesado, lo que comporta darle reconocimiento al mandato superior de in dubio pro reo”.

En consecuencia, ordenó la libertad inmediata del señor José Dilfonso Pomares Martínez, quien se hallaba recluido en la cárcel La Vega de Sincelejo34, comunicando dicha decisión al director de dicho establecimiento penitenciario y carcelario el 4 de septiembre de 200735, la cual se hizo efectiva al día siguiente36. - Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual se declaró desierto por falta de sustentación el 2 de octubre de 200737. El daño

33. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado38.

34. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor José Dilfonso Pomares Martínez fue vinculado a una investigación penal por el delito de rebelión, siendo privado de su libertad desde el día que se efectuó su captura, esto es, el 16 de julio de 2006 hasta el 5 de septiembre de 2007, cuando fue dejado en libertad, en virtud de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal. 34 Folios 133 a 144 del cuaderno de pruebas. 35 Folio 145 del cuaderno de pruebas. 36 Según certificación de 23 de julio de 2013, expedida por la directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo (folio 146 del cuaderno 1)

37 Folio 149 del cuaderno de pruebas. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. 11

Radicación: 70001233100020090015301 (58.392) Actor: José Dilfonso Pomares Martínez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: