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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Radicación: 70001-23-31-000-2009-00153-01 (58.392)

Actor: JOSÉ DILFONSO POMARES MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Magistrado ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 23 de septiembre del año en curso, por medio de la cual se confirmó el fallo del 22 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Sucre, que denegó las súplicas de la demanda.

En la ponencia de la cual me aparto se estudiaron las dos imputaciones formuladas por la parte actora, esto es, la responsabilidad del Ministerio de Defensa por la captura del señor José Dilfonso Pomares Martínez y de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de aquel, actuaciones respecto de las cuales se concluyó que no se configuró una falla del servicio. En primer término, estimo que debió declararse probada, de oficio, la caducidad de la acción de reparación directa frente a la primera pretensión -captura irregular-, como lo ha efectuado la Subsección múltiples decisiones1, pues era claro que ese hecho ocurrió el 16 de julio de 2006, de ahí que el término para demandar fenecía el 17 de julio de 2008; sin embargo, la demanda se presentó el 2 de octubre de

20092, es decir, fuera del plazo previsto para tal fin, lo que impedía estudiar de fondo la determinación cuestionada. 1 Al respecto, se puede ver, entre otras: sentencia de 1º de marzo de 2018, expediente 42.938, reiterada en sentencia del 3 de abril de 2020, expediente 45.076 y en sentencia del 7 de mayo de 2021, expediente 52.671. 2 A pesar de que la parte actora radicó la solicitud de conciliación prejudicial, que suspende el término de caducidad, la suerte de la excepción siguió siendo la misma, toda vez que esta se presentó el 31 de agosto de 2009, lo que significaba que para el momento de dicha diligencia la acción ya estaba caducada.

Radicación: 70001-23-31-000-2009-00153-01 (58.392)

Actor: JOSÉ DILFONSO POMARES MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS En segundo lugar, a mi modo de ver, no se cumplían los requisitos establecidos en ley para imponer la medida de aseguramiento al señor Pomares Martínez3, con fundamento en los siguientes argumentos: Los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 establecían que para decretar las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario se requería, en primer lugar, de la configuración de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad contra el implicado4 y, en segundo, de la necesidad de su imposición, bien con el fin de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, asegurar la ejecución de la pena privativa de la libertad, evitar la

continuación de su actividad delictual o impedir el entorpecimiento de la actividad probatoria. En mi criterio, la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue deficiente, dado que, como sustento de su decisión, tuvo en cuenta el informe del Ejército Nacional y las declaraciones de los señores Wilfredo Barreto Olivera y Edilberto Benavides Jiménez, pruebas que, a pesar de sus múltiples contradicciones, resultaron suficientes para concluir que el procesado prestaba colaboración a grupos al margen de la ley, sin agotar las actividades de investigación necesarias para esclarecer ello. En el informe policivo se señaló que en el lugar de los hechos había “tres narcoterroristas”; que dos de ellos iban en caballo en dirección al páramo y que el sindicado corrió hacía una casa y escondió la escopeta en el tejado, mientras que el señor Wilfredo Barreto Olivera, desmovilizado de las FARC y testigo presencial, afirmó que eran “cuatro milicianos”; que aquellos les dispararon, tres personas huyeron a pie y el procesado se escondió en el baño de una vivienda y ahí le encontraron la escopeta y “las cascarillas”. Asimismo, que el señor Pomares Martínez alias “El Negro Pomares” era jefe e ideólogo del Frente 35 de las FARC; sin embargo, el señor Edilberto Benavidez Jiménez declaró este pertenecía al ERP. 3 En la providencia se argumentó: “obraban diversas piezas procesales que en criterio del órgano de acusación hacían las veces de indicios graves de la responsabilidad del sindicado, como eran: i) las declaraciones rendidas

por los ex guerrilleros Wilfrido Barreto Olivera y Edilberto Benavidez Jiménez, en las cuales, se indicó que el procesado era conocido con el alias “El Negro Pomares” y pertenecía a las guerrillas que operan en el sector de “El Zapato” en calidad de miliciano, participando en actos de terrorismo y secuestro, lo cual constituía los indicios de oportunidad y participación en la conducta punible. A la par de lo anterior obraba ii) la circunstancia de haber mentido sobre su nombre y desatendido el requerimiento que le hicieron los miembros del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina, para darse a la fuga, hechos que permitían inferir el indicio de conducta sospechosa, así como y iii) las exculpaciones que sin respaldo probatorio presentó el sindicado, asegurando que le fue encontrada una escopeta en la casa de su hermana, pero desconocía a quién pertenecía, configurándose el indicio de mala justificación”. 4 De conformidad con lo previsto en el artículo 284 ibidem, todo indicio supone un hecho indicador, debidamente probado, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro. 2

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Actor: JOSÉ DILFONSO POMARES MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS En lo que se refiere a las supuestas actividades delictivas, el señor Wilfredo Barreto Olivera arguyó que el procesado hacía inteligencia a los infantes, minaba la zona, tenía curso antiexplosivos, escribía las cartas y las enviaba a los milicianos, recogía

el producto de las extorsiones, hacía retenes, quemaba buses, proveía la munición, explosivos, uniformes, vivieres, transportaba los heridos en la organización y portaba un arma de fuego 9 mm; pero, el señor Edilberto Benavidez Jiménez relató que era la persona que llevaba la comida a los mandos y que nunca lo vio uniformado ni armado. Frente a sus características morfológicas, el señor Wilfredo Barreto Olivera resaltó que “El Negro Pomares” tenía piel blanca, frente prominente, cabello castaño y ondulado, y bozo; no obstante, el Edilberto Benavidez Jiménez manifestó que no lo recordaba y, en la diligencia de indagatoria, la Fiscalía refirió, entre otras cosas, que el señor José Idelfonso Pomares Martínez era de piel trigueña, cabello canoso y liso, cicatriz frontal y dentadura incompleta; además, puso de presente que no sabía escribir ni firmar. En mi sentir, las pruebas que tuvo en cuenta la Fiscalía para dictar la medida de aseguramiento contra la víctima directa del daño no coincidían respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y mucho menos sobre las actividades, vinculación de aquel a un grupo ilegal y sus características físicas, razón por la cual, en principio, no permitían evidenciar su veracidad. Lo anterior cobra tal relevancia que con posterioridad a esa decisión el señor Wilfredo Barreto Olivera varió sus afirmaciones, puesto que indicó que el señor Pomares Martínez no solo trabajaba para las FARC, sino también para el ERP y

que “le quitó de la manos” la escopeta, a pesar de que inicialmente dijo que pertenecía únicamente a la primera organización y que la escopeta la encontraron en el baño de la vivienda en la que fue capturado, pero el informe determinó que esta se halló en el tejado de la misma. Para demostrar dicha confusión resulta necesario mencionar que el señor Melkis de la Cruz Roqueme afirmó el señor Pomares Martínez pertenecía a las FARC, al RP, al ELN y a las ARC, situación que dejaba serias dudas sobre su relación con un grupo al margen de la ley y sus actividades. 3

Radicación: 70001-23-31-000-2009-00153-01 (58.392)

Actor: JOSÉ DILFONSO POMARES MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS De acuerdo con lo expuesto, a mi juicio, las declaraciones que tuvo en cuenta el ente acusador para imponer medida de aseguramiento carecían de toda vocación para desvirtuar la presunción de inocencia de la víctima directa y presentaban imprecisiones que debían ser despejadas con otras pruebas. En ese sentido, lo que correspondía era adelantar la actividad investigativa, a fin de verificar la certeza de las manifestaciones de los declarantes y del mismo informe administrativo; sin embargo, omitió proceder de conformidad.

Es más, a pesar de que en el informe se indicó que existió un enfrentamiento armado y que se incautó una escopeta, no se adelantó alguna gestión para determinar si fue accionada o si “las cascarillas” halladas, como dijo el señor Barreto

Olivera, correspondían a esa arma o, en su defecto, si el señor Pomares Martínez la disparó, dado que en su indagatoria negó esa situación y mencionó que no era de su propiedad, sino del esposo de su hermana, lo que luego aquella convalidó. Así pues, en mi criterio, llamaba la atención que la Fiscalía General de la Nación hubiera encontrada probada la participación del señor Pomares Martínez en el delito investigado fundándose en (i) una declaración en la que el testigo varió su relato y no guardaba relación con el informe, (ii) en otra declaración en la que no se profundizó sobre la participación del procesado en los hechos objeto de investigación, al punto de que ni siquiera conocía su nombre, sino que mencionó, de manera ligera, que en ese sector solo recordaba “a un señor que le decían El Negro Pomares”. En suma, a mi parecer, la Fiscalía General de la Nación impuso una medida de aseguramiento basada en simples conjeturas, mas no en los dos indicios graves de responsabilidad exigidos, por manera que el daño irrogado se tornaba en antijurídico por la falla en el servicio y, por ende, existía la correlativa obligación de repararlo. Finalmente, de revisarse el segundo requisito sine qua non, la conclusión sería idéntica, toda vez que no se cumplían las finalidades de la medida de aseguramiento, en el sentido de que, si bien se advirtió la necesidad de “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores

que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”, lo cierto era que no existían elementos de juicios fehacientes que indicaran que el procesado intentó 4

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Actor: JOSÉ DILFONSO POMARES MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS huir del lugar ni del supuesto enfrentamiento armado; por el contrario, según los testimonios de sus familiares y vecinos, aquel tenía arraigo.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado 5