CE-40-1944-03-01
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-40-1944-03-01
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1944
SERVICIO TERRITORIAL MILITAR – Organización. Reglamentación / OFICIALES DE SERVICIO TERRITORIAL – Comprende el personal de Oficiales del servicio activo y los de reserva retirados o estén para serlo / LLAMAMIENTO AL SERVICIO ACTIVO / Requisitos / OFICIALES DE SERVICIO TERRITORIAL – Retiro / RETIRO DE OFICIAL EN SERVICIO ACTIVO – Procedente por no estar amparado por las normas legales vigentes CONSEJO DE ESTADO Consejo ponente: GONZALO GAITAN Bogotá, primero (01) de marzo de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)
Radicación número:
Actor: ALFREDO MUTIS B.
Demandado: Referencia: El señor Alfredo Mutis B., Capitán de reserva del Ejército Nacional, mayor y vecino de esta ciudad, por medio de apoderado demanda la declaración de nulidad del Decreto número 612 de 1943, emanado del Ministerio de Guerra, por el cual se declaró insubisistente el nombramiento de Comandante del Distrito Militar número 11, cargo que desempeñaba el actor. Asimismo, demanda su restablecimiento en dicho cargo y la reparación de los perjuicios que se le han causado, para lo cual solicita se le paguen los sueldos que ha dejado de devengar desde que se declaró insubsistente su nombramiento en el puesto de que se ha hecho mención.
Como hechos inductivos del derecho, señala los siguientes en el libelo: "1° El Capitán de reserva Alfredo Mutis B. se encontraba a la fecha del Decreto 612 en servicio de actividad y no como empleado civil, según el artículo 3° de la
Ley 115 de 1928. "2° El Capitán Alfredo Mutis B., desde 1935, en que fue llamado al servicio activo como Subteniente y por ascensos rigurosos en sus grados, venía incorporado al cuadro de servicio territorial. "3° El ingreso al servicio territorial lo hizo el Capitán Mutis B-precisamente al tenor de lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley 115 de 1928. "4° A la fecha del Decreto 612 de 1943, el Capitán Mutis B. desempeñaba el cargo de Comandante del Distrito Militar número 11, por nombramiento que le fue hecho en su carácter de Capitán de reserva desde el 19 de febrero de 1941. "5° Desde el ingreso al Ejército como Cadete hasta la fecha del Decreto 612, el , Capitán Mutis B. prestó, única y exclusivamente, servicios militares. "6° El retiro del Capitán Mutis B. se decretó como si se tratara de un empleado civil, sin tener en cuenta que, para ello, han debido ceñirse a las leyes que reglamentan la separación del Oficial por cualesquiera de los motivos o circunstancias de hecho o de derecho para el efecto". A la demanda se acompañó un ejemplar autenticado del Diario Oficial número 25214, en que fue publicado el Decreto demandado. Señala como disposiciones violadas por el acto acusado los artículos 169 de la Constitución Nacional; 3° y 4° de la Ley 115 de 1928; 57 del Decreto 1765 de 1926. Admitida la demanda, oportunamente el juicio se abrió a pruebas, habiéndose
practicado las que fueron solicitadas por el actor. Se oyeron los alegatos de las partes y finalmente se citó para sentencia por auto que está ejecutoriado. Corno ha llegado el tiempo de fallar, a ello se procede. El señor Fiscal en su vista de fondo sintetiza así su concepto: "Así, pues, como el Capitán Mutis fue retirado en forma absoluta del Ejército, al entrar en desempeño de sus funciones como Comandante de Distrito Militar, no adquirió nuevamente la situación de actividad y, por consiguiente, no hizo otra cosa que ejercer un empleo civil en el ramo de Guerra, del cual podía ser removido libremente por el Presidente de la República, sin sujeción a las formalidades que se requieren para poder retirar a los Oficiales de actividad". En consecuencia, estima el señor Fiscal que la demanda no puede prosperar. De lo expuesto por la parte actora en la demanda y en los alegatos que obran en el juicio, la violación de los artículos 3° y 4° de la Ley 115 de 1928, inferida por el Decreto acusado, la hace consistir en que si bien no puede considerarse al demandante Capitán Alfredo Mutis B, como Oficial de actividad del Ejército permanente, por ser Oficial de reserva, sí debía reputársele como de actividad en la reserva del Ejército cuando su nombramiento de Comandante del Distrito Militar número 11 fue declarado insubsistente por el Decreto demandado, desde luego que desempeñaba una función militar en el ramo del Servicio Territorial, que es una dependencia del Ministerio de Guerra. Por tanto, sostiene que no podía removérsele de su cargo, de acuerdo con el referido artículo 4° de la Ley 115 de
1928, sino en la forma prevista en la misma disposición, es decir, según la Ley 75 de 1925. Conforme al documento expedido por el Ministerio de Guerra que obra en -el proceso, por Decreto 1737 de 1928, emanado de dicho Ministerio, se confirió el grado de Subteniente de reserva al Sargento 1° Alfredo Mutis Ballesteros. Así, pues, según el inciso segundo del artículo 33 del Decreto extraordinario 1765 de 1926, que dice: "Los Suboficiales ascendidos a Subtenientes de la reserva no podrán ser llamados a desempeñar puesto de Oficial de actividad", disposición que es concordante y reproducida por leyes y decretos posteriores, el Oficial de reserva Alfredo Mutis Ballesteros no pudo volver a tener la condición de actividad en el Ejército permanente. Su situación militar desde su ascenso a Subteniente de reserva fue la de Oficial de reserva, ya que de otro lado no aparece de autos que alguna vez hubiera sido llamado expresamente al servicio activo en el tiempo que siguió inmediatamente a su ascenso al grado de Subteniente de reserva. Corresponde ahora dilucidar la cuestión de si puede legalmente considerarse en un Oficial de reserva una situación militar de actividad en la reserva, verbigracia, en el desempeño de las funciones de Comandante de Distrito Militar en la dependencia del Servicio Territorial; asimismo, si dada esa situación, el Oficial puede ser removido del cargo sin sujeción a las reglas sobre retiro de Oficiales, o si, como sostiene el demandante, no puede serlo sino en la forma que prevé el artículo 4° de la Ley 115 de 1928.
Es manifiesto que en la vigencia de la Ley 115 de 1928 el Cuadro de Servicio Territorial fue una dependencia del ramo de Guerra; y por consiguiente los Oficiales , de actividad y de la reserva, que en ella desempeñaban las funciones respectivas, ejercían una función militar, dentro de la especialidad de la dependencia, en la cual podían actuar Oficiales de actividad y Oficiales de reserca, siendo entendido, como adelante se verá, que ni los Oficiales de actividad perdían su condición, ni los de reserva adquirían la de actividad en el Ejército permanente. Posteriormente, el Decreto extraordinario 2080 de 1932 (artículo 7°) les dio carácter civil a las Secretarías Departamentales y a los Comandos de Distrito del Servicio Territorial. Este Decreto fue derogado tácitamente por el 1347 de 1933, también expedido en uso de facultades extraordinarias, al incorporar este último nuevamente él Cuadro de Servicio Territorial entre las dependencias del Ministerio de Guerra. Asimismo, los Decretos 1552 y 2518 de 1936, inorgánicos del Ministerio de Guerra y el Ejército, incorporan en las respectivas dependencias el Cuadro del Servicio Territorial y Reemplazo. Finalmente, el Decreto 1570 de 1942, también de carácter extraordinario, coloca el Servicio Territorial entre las dependencias del ramo de Guerra. De igual manera, desde la Ley 115 de 1928, derogada sobre el particular por el Decreto 2080 de 1932, como luego se verá, el personal del Servicio Territorial se toma, en primer lugar, entre los Oficiales del servicio activo del Ejército, y sólo a falta de éstos se toma entre los Oficiales de
reserva. La Ley 115 de 1928 fue derogada en este punto (artículo 3°, Ley 153 de 1887) por el Decreto extraordinario 2080 de 1932, pues éste dio una nueva división territorial militar del país y reorganizó el Servicio Territorial, haciendo depender las Zonas Departamentales de los Gobernadores, lo mismo que las Secretarías Departamentales, y dando expresamente a éstas y a los Comandos de Distrito carácter civil. Además, en su artículo 16 dicho Decreto ,2080 dijo expresamente: "Quedan derogadas y modificadas según el caso, al tenor de lo que aquí se dispone, todas las disposiciones contrarias a lo establecido en el presente Decreto, el cual comenzará a regir desde el primero de enero de mil novecientos treinta y tres". Vino luego, la reorganización impuesta por el Decreto 1347 de 1933, según la cual el Servicio Territorial Militar se incorporó nuevamente en las dependencias del Ministerio de Guerra, como ya se dijo, y desde entonces hasta la fecha actual, ha tenido el mismo carácter. Por tanto, hay que concluir que excepto el tiempo de la vigencia del Decreto 2080 de 1932, los Comandantes de Distrito del Servicio Territorial Militar, ya provengan del servicio activo del Ejército, o de la reserva, desempeñan una función militar especial, los primeros sin perder su situación de actividad y los segundos sin cambiar la suya, es decir, sin adquirir la condición de actividad en el Ejército permanente. Empero, si bien es cierto que los Oficiales de reserva llamados al Servicio Territorial, no adquirían bajo la vigencia de la Ley 115 de 1928, la última situación
de que se acaba de hablar, sí adquirían una situación especial de actividad como se deduce claramente de los términos de algunas de las disposiciones de dicha Ley. En efecto, conforme al artículo 2° de ese Estatuto, el personal de Oficiales del Servicio Territorial se toma entre los del Servicio activo del Ejército permanente y entre los "de reserva del Ejército activo que hayan sido retirados o estén para serlo en buenas condiciones". Asimismo, según la propia disposición , inciso último, , "tratándose de Oficiales retirados, el Gobierno podrá llamarlos al servicio (Territorial, puesto que de él está hablando la disposición) a solicitud de los interesados, mediante los requisitos establecidos para el llamamiento al servicio activo, siempre que el aspirante sea cuando menos del grado de Capitán y cuando más del de Coronel". Según esto, es claro, de toda claridad, que el Oficial de reserva del Ejército activo que esté para ser retirado en buenas condiciones y sea llamado al Servicio Territorial, continúa en una situación especial de actividad. De no ser así, mal podría el inciso último que se acaba de transcribir del citado artículo 2°, exigir de los Oficiales ya retirados, como condición para ingresar en el Servicio Territorial, el cumplimiento de "los requisitos establecidos para el llamamiento al servicio activo". Este concepto se define de manera más precisa con la aclaración que el artículo 7° de la expresada Ley 115 de 1928 hace en su parte final, así: “…...El tiempo que permanezcan los Oficiales en actividad en el Cuadro de Servicio Territorial se les computará como servicio en trapas". Esto
quiere decir que a los demás Oficiales, aunque tienen una situación especial de actividad en el Servicio Territorial, sus funciones no se cuentan "como servicio en tropas", lo que está de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6° ibídem, que dice: "Los Oficiales de reserva que sean llamados a prestar servicio en la Cuadro de Servicio Territorial no podrán por ningún motivo ingresar nuevamente en el Ejército permanente, en tiempo de paz". La letra de la disposición lo está diciendo "que sean llamados a prestar servicio"; ello quiere decir una actividad especial fuera del Ejército permanente: actividad en el Servicio Territorial. Por otra parte, el artículo 3° de la precitada Ley 115 de 1928, dispone que "el servicio de los Oficiales del Cuadro de Servicio Territorial se considera como servicio de actividad, en las mismas condiciones de los demás Oficiales del Ejército". Y el 4° ibídem establece que "el retiro del personal de Oficiales del Cuadro de Servicio Territorial se hará en las mismas condiciones que para los demás Oficiales prescribe la Ley 75 de 1925 " Es decir, previo llamamiento a calificar servicios y dentro de las causales señaladas por la ley. Esto es lógico, pues si aun tratándose de Oficiales retirados, éstos debieron, al ser llamados, cumplir con los requisitos del "llamamiento al servicio activo", es manifiesto que su nuevo retiro debe seguir las normas comunes sobre el particular. No obstante lo dicho, es obvio que las disposiciones comentadas de la Ley 115 de 1928 dejaron de regir con el advenimiento del Decreto extraordinario 2080 de
1932, pues como ya se ha dicho, éste cambió el sistema hasta entonces en vigor respecto del Servicio Territorial, y para solucionar la situación por él creada en relación con los Oficiales que en él ejercían sus actividades, dispuso en el artículo 10: "El personal de Oficiales que en la actualidad pertenece al Servicio Territorial Militar será destinado a servicio en el Ejército permanente " Como se ve, la disposición, que tiene carácter de mandato legal, no hace distinción ninguna entre Oficiales de reserva y Oficiales de actividad del Ejército permanente: todos los que se hallaban prestando servicio en el (Cuadro de Servicio Territorial Militar debieron ser destinados a servicio en el Ejército permanente. De conformidad con lo expuesto, al dejar de regir el Decreto 2080 de, 1932, por obra del 1347 de 1933, que incorporó nuevamente en el Servicio Territorial, sin reserva alguna, a las dependencias del ramo de Guerra, a contrario sensu, el personal empleado en dicho Servicio, personal tomado entre Oficiales del Ejército, hubo sin duda de seguir la situación que dentro del Ejército les correspondía a esos militares llamados al Servicio Territorial Militar. Así las cosas, vino el Decreto extraordinario 1163 de 1936, "por el cual se reorganiza el personal del Servicio Territorial Militar", y en su .artículo 2° dijo: "Para Comandantes de Zona serán nombrados invariablemente Oficiales superiores del servicio activo; y para Comandantes de Distrito, Oficiales Tenientes o Subtenientes del Servicio activo; pero por causa de escasez de Oficiales o por
necesidad del servicio, podrán ser nombrados, excepcionalmente, Capitanes u Oficiales Subalternos que se encuentren en retiro, pero que hayan sido retirados en buenas condiciones". Como se ve, aquí se advierte con toda claridad que desde la fecha de este Decreto, si no estuviera ya derogada en este punto la Ley 115 de 1928, habría dejado de regir también el artículo 2° de dicha Ley, sobre llamamiento de personal al Cuadro de Servicio Territorial, por obra de la regla sobre vigencia de las leyes, contenida en el artículo 3° de la Ley 153 de 1887, comoquiera que la nueva disposición reglamenta íntegramente la materia. De esta suerte, es ostensible que el personal que al entrar en vigencia el Decreto 1163 de 1930 estuviera en el Servicio Territorial en situación de actividad, hubo, desde luego, de seguir esa condición; y aquellos Oficiales retirados que bajo el nuevo estatuto fueron llamados al Servicio Territorial, quedaron en las condiciones que determina el artículo 5°, que dice: "Los Oficiales retirados que puedan ser nombrados Comandantes de Distrito no se consideran por este hecho como Oficiales del servicio activo, pero usarán uniforme de campaña para el mejor desempeño de su servicio", En estas condiciones, por Decreto 669 de 1938, del Ministerio de Guerra, se pasó a la situación de retiro absoluto del Ejército al entonces Teniente de reserva Alfredo Mutis B. Tal acto administrativo, emanado del Ministerio de Guerra en relación con el Teniente Mutis, está diciendo que entonces se hallaba éste o se le consideraba en situación de actividad. Sobre la
calidad jurídica del mencionado Decreto 669, que colocó al Oficial Mutis en situación de retiro absoluto, no es el caso de discutir ahora, porque tal acto no está sub judice y tiene en su favor la presunción de legalidad que ampara a toda providencia oficial mientras no sea impugnada y declarada ilegal por autoridad competente. En tal estado de retiro absoluto, el Teniente Mutis B. fue nombrado por el mismo Decreto 669 de 1938 para desempeñar el cargo de Comandante del Distrito Militar número 6; por consiguiente, su situación jurídica como miembro del Cuadro del Servicio Territorial Militar quedó desde este último nombramiento regida por el Decreto 1163 de 1936 , artículo 5°, ; y como esta disposición no establece distinción ninguna sobre la calidad de la actividad en el "ramo de Guerra", denominación ésta que consagra el Decreto 1347 de 1933, sígnese que sólo puede considerarse como situación de actividad la de los Oficiales que prestan servicio activo en el Ejército permanente. Lo dicho queda confirmado por lo que establece el artículo 68 del Decreto de carácter extraordinario 1123 de 1942, que expresa: "El servicio prestado en el ramo Territorial Militar o en cargos administrativos en dependencias militares, por Oficiales en uso de retiro, no se cuenta como tiempo de actividad. En consecuencia, dicho servicio no se liquida para efectos de sueldo de retiro, ni las asignaciones que devenguen en tales cargos están sujetas a descuentos para la Caja de Sueldos de Retiro". Finalmente, el Decreto extraordinario 1570 de 1942, que reglamenta íntegramente el Servicio
Territorial Militar, establece (artículo 14) que el personal de Oficiales y Suboficiales destinado al Servicio Territorial se toma del que esté en servicio activo en las fuerzas militares. Y en el artículo 21 ibídem se estatuye: "Transitoriamente y mientras el Gobierno esté en condiciones de proveer los puestos de Comandantes de Distrito, Circunscripción y los Secretarios de Zona y Distrito, con personal de actividad, podrá nombrar Oficiales y Suboficiales de reserva en dichos cargos. , - Parágrafo. Este personal no se considera llamado al servicio activo de conformidad con los artículos 68 y 43 de los Decretos-leyes números 1123 y 1025 de 1942, respectivamente; pero sí tendrán las asignaciones de su grado y el derecho al uniforme". Como fácilmente se advierte, esta disposición, en cuanto se refiere a la condición de los Oficiales retirados que han sido llamados al Servicio Territorial, consagra el mismo principio establecido desde el Decreto 1163 de
1936. Es decir, los que hayan ingresado bajo la vigencia de estos Decretos no adquieren situación de actividad por ningún concepto, y por lo mismo no pueden acogerse a las normas comunes sobre retiro de Oficiales en actividad en el servicio del Ejército.
Ahora bien: Como el Oficial señor Alfredo Mutis B. fue retirado de modo absoluto en 1938, y vuelto a llamar al Servicio Territorial, de acuerdo con lo dicho antes, se sigue que la estabilidad de dicho Oficial en su cargo de Comandante del Distrito Territorial número 11, que desempañaba cuando fue removido por el Decreto
demandado, no estaba favorecida por las normas legales vigentes .sobre retiro de Oficiales del servicio activo, ya que no existe estatuto especial alguno para el retiro en casos como el que le ocurre al demandante. Y no se diga que después del retiro dispuesto por el Decreto 669 de 1938 el Oficial Mutis B., fue ascendido a Capitán de reserva, pues esta circunstancia no cambia su situación, comoquiera que no aparece que se le hubiera vuelto a llamar al servicio activo, y el ascenso es compatible con su condición de Oficial de reserva, y es un fenómeno que le permite al interesado devengar las asignaciones correspondientes al grado respectivo, por disposición legal expresa. (Parágrafo del artículo 21 del Decreto 1570 de 1942). De todo lo expuesto se concluye que las disposiciones legales que la demanda señala como violadas por el Decreto acusado, o sean los artículos 3° y 4° de la Ley 115 de 1928, no estaban vigentes en el momento de la expedición de dicho Decreto, y par lo mismo por este aspecto no puede haber violación de norma positiva de derecho. Tampoco puede decirse que el mencionado Decreto número 612 de 1943 viole el artículo 169 de la Codificación Constitucional, que dice: "Los militares no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos y del modo que determine la ley", porque al demandante no se le ha privado de sus grados, ni de sus honores, ni de las pensiones a que pueda tener derecho por sus servicios prestados. Lo que ha ocurrido es que su situación especial en el momento de la
remoción no estaba amparada por las disposiciones legales que regulan el retiro de los Oficiales que se hallan en servicio activo. Por las razones dadas al comentar dos Decretos 2080 de 1932, 1347 de 1933, 1163 de 1936, 1518 del mismo año, 1123 de 1942, 1025 del mismo año y 1570 también de 1942, se concluye también que el Decreto demandado no viola el artículo 57 del Decreto 1765 de 1926 en cuanto se halle vigente. De consiguiente, de los elementas que obran en el proceso no hay mérito para declarar la nulidad del Decreto acusado ni el consecuencial restablecimiento de derechos. En tal virtud, el Consejo de Estado, de acuerdo con el concepto del señor Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA No es nulo el Decreto número 612, de 24 de marzo de 1943, emanado del Ministerio de Guerra. Niéganse las peticiones de la demanda. Cópiese y notifíquese.
