CE - 40_110010326000201700055001SENTENCIA20220726102720_TCListadoTitulados133131914484484880-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 10 de junio de 2022

Radicación número: 110010326000-2017-00055-00 (59156)

Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Ley 1437 de 2011Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN –Sin presunciones de la Ley 678 de 2001 – no se configura el dolo Síntesis del caso: El director del entonces Instituto Nacional de Adecuación de Tierras modificó la planta de personal de esa entidad y, en la nueva planta, no incorporó a una

empleada que estaba inscrita en carrera. La empleada demandó y después de surtirse el proceso de nulidad y restablecimiento, se ordenó el reintegro y el pago de una indemnización a su favor. La Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural pretende recuperar la suma pagada y demanda al entonces director del instituto. Conoce la Sala, en única instancia, la repetición de la referencia. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de una repetición contra el exrepresentante de una entidad del orden nacional en virtud del artículo 149 numeral 13 de la Ley 1437 de 20111. Mediante auto de 8 de junio de 2021 el magistrado ponente dispuso proferir sentencia anticipada por no existir pruebas por practicar, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 806 de 2020.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 24 de abril de 2017, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpuso acción de repetición2 contra el señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “Primera: Declarar que el doctor FERNANDO ALBERTO CEPEDA SARABIA, quien para la época de los hechos demandados -31 de enero de 2000desempeñaba el cargo de Director General del extinto Instituto Nacional de Adecuación de 1 ARTÍCULO 149. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

(…)

13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. 2 Folios 6 a 17 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación número: 110010326000-2017-00055-00 (59156)

Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ Tierras -INATes responsable de los perjuicios ocasionados a la Nación-Ministerio

de Agricultura y Desarrollo Rural. Dicha entidad fue condenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 20001355, mediante providencia del siete (26) (sic) de noviembre de dos mil trece (2013), fallo que quedó ejecutoriado el treinta (27) (sic) de enero de dos mil catorce (2014). La precitada condena es el resultado de la conducta gravemente culposa del ciudadano Fernando Alberto Cepeda Sarabia.

Segunda: Condenar al señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia a pagar la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($ 633.510.459) a favor de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, suma que pagó este ministerio a la beneficiaria, con el propósito de hacer efectiva la condena establecida por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Tercera: Ordenar la actualización del valor de la condena en los términos

indicados por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarta: Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a la remisión del artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) El señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia, en su calidad de Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (en adelante INAT), en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 2479 de 15 de diciembre de 19993, expidió las Resoluciones Nos. 37 y 50 de 31 de enero de 2000, mediante los cuales distribuyó y ubicó a unos funcionarios en la nueva planta de personal. 4. 2) Al ejercer sus competencias no incorporó a la señora Fanny Stella Barbosa Melo, por lo cual quedó desvinculada del cargo que ocupaba en

carrera (técnico administrativo código 4065 grado 15). 5. 3) Con el Oficio No. 555 de 31 de enero de 2000 el Coordinador de Recursos Humanos, en nombre del Director General de la entidad, le comunicó a la señora Fanny Stella Barbosa Melo sobre la supresión del cargo del cual era titular. 6. 4) Inconforme con esa decisión, la señora Fanny Stella Barbosa Melo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia de 25 de enero de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones. En ese orden, ordenó su reintegro y el pago de los

emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha en que produzca su reintegro. Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de noviembre de 2013; ese tribunal consideró que se vulneró el derecho de preferencia que ostentaba la señora Fanny Stella Barbosa Melo. 3 Por el cual se modifica la planta de personal del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT 2 de 7

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Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ 7. 5) El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -entidad que asumió los derechos y obligaciones del extinto INATdio cumplimiento a la sentencia mediante la Resolución No. 3333 de 29 de julio de 2015 “por la cual se da cumplimiento a una sentencia judicial” la cual dispuso un pago total por valor de $633.510.459, de los cuales se pagaron $549.840.359 directamente a la beneficiaria y $34.993.500 a Colpensiones por concepto de aportes a pensionales, $28.125.200 por aportes a la salud y $20.551.400 por aportes parafiscales. El pago efectivo se realizó el 31 de agosto de 2015.

8. Frente al elemento subjetivo, aseguró que se configuró la culpa grave porque “el demandado obró con desviación de poder” cuando expidió las

resoluciones que fueron anuladas, no tuvo en cuenta que la señora Fanny Stella Barbosa Melo era funcionaria debidamente inscrita en el escalafón de carrera administrativa. “Por el contrario, lo que sí hizo fue nombrar en dicho cargo a unos funcionarios que, si bien estaban inscritos en el escalafón de carrera administrativa, correspondía a grado inferior, vulnerando la institución de “el mejor derecho” y agravando la situación”. 1.2 Posición de la parte demandada

9. El señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia, a través de apoderada4, se opuso a la totalidad de pretensiones. Aseguró que no era cierto que hubiera obrado con desviación de poder porque “la motivación tanto del juez de primera instancia como de segunda instancia para declarar la nulidad parcial de la resolución fue la vulneración del derecho de preferencia de la señora Fanny Stella Barbosa Melo, es decir, la existencia de una persona con mejor derecho, pero no descartó que ambos funcionarios no tuviesen derecho”. Agregó que la parte demandante, sin pruebas, pretendía concluir la culpa grave o dolo del demandado. Concluyó “el demandando no demostró el cumplimiento del requisito subjetivo (…)”

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Elementos objetivos; 2.3. Elemento subjetivo. 2.4. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

10. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó

oportunamente5. En este asunto, el pago se realizó en diferentes fechas, siendo el último pago el 31 de agosto de 20156, después de los 18 meses desde la ejecutoria de la Sentencia que corrieron hasta el 27 de julio de

20157. En consecuencia, los 2 años se deben contar desde el vencimiento 4 Folios 222 a 253 del Cuaderno principal. 5 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 164.2 literal l) del CPACA que indicó “Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.” 6 Folio 199 Cuaderno principal 7 La sentencia cobró ejecutoria el 27 de enero de 2014(Folio 135 Cuaderno principal) (18 meses: 27 de julio de 2015) 3 de 7

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Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ del plazo con que contaba la entidad para pagar. Dado que la demanda se interpuso el 24 de abril de 20178, se radicó dentro del término.

11. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los

hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia comoquiera que el demandado expidió los actos administrativos que, posteriormente fueron anulados, el 31 de enero de 2000.

12. La Sala estudiará los 3 elementos objetivos, existencia de condena, pago y calidad de agente y, finalmente, centrará su análisis en el elemento subjetivo de la acción de repetición.

13. Aunque se acreditaron los elementos objetivos, para demostrar el elemento subjetivo, únicamente reposan las Sentencias de primera y segunda instancia de nulidad y restablecimiento y la hoja de vida del señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia. De ellas no es posible concluir la configuración del elemento subjetivo. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones. 2.2. Elementos objetivos

14. La existencia de la condena. Está demostrada con la Sentencia de 25 de enero de 2013, proferida por el Juzgado sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta9 que, entre otras, declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó el reintegro de la señora Fanny Stella Barbosa Melo y condenó a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta que se produjese el reintegro. Esa decisión fue confirmada en su totalidad por la Sentencia de 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander10 que cobró

ejecutoria el 27 de enero de 201411.

15. Frente al pago. Está demostrado tanto con la Resolución No. 333 de 2015 “por la cual se da cumplimiento a una sentencia judicial” según la cual se ordenó el pago de $ 549.840.359 en favor de Fanny Stella Barbosa Melo12 como con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Tesorería del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural13 según la cual “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuó transferencia electrónica, el día 31 de agosto de 2015, correspondiente a cumplimiento de la condena proferida por el (…) el valor de $ 549.840.359, a nombre del abogado (…), 8 Folio 1 del Cuaderno principal 9 Folios 105 a 125 del Cuaderno principal 10 Folios 126 a 134 del Cuaderno principal 11 Folio 135 del Cuaderno principal 12 Folios 180 a 182 del Cuaderno principal 13 Folio 199 del Cuaderno principal 4 de 7

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Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ según poder otorgado por la señora FANNY STELLA BARBOSA MELO, identificada con cédula de ciudadanía No. 60.313.606.”

16. Respecto de la calidad de agente está demostrada con el Decreto 1959 de 18 de septiembre de 1998 por el cual se nombró al demandado como

Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras y con el acta de posesión14 así como la certificación suscrita por la Coordinadora encargada del grupo de Gestión Integral de Entidades liquidadas15 según la cual trabajó durante el periodo comprendido entre el 23 de septiembre e de 1998 a 30 de enero de 2002. 2.3. Elemento subjetivo

16. El artículo 90 Constitucional indicó que, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, se deberá repetir contra el agente. En el caso concreto, no está demostrado que el demandado obró con dolo o culpa grave.

17. Para demostrar el elemento subjetivo, la parte demandante allegó, de un lado, copia de las Sentencias de nulidad y restablecimiento, proferidas dentro del Exp. 2000-01355-00, por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander16 y, de otro, la hoja de vida17 que reposaba en la entidad donde laboró el demandado.

18. Expuesto ello, para la Sala, en este caso, no es posible concluir que el elemento subjetivo se encuentra acreditado por 2 razones.

19. En primer lugar, con la claridad que no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, no es posible adoptar la decisión exclusivamente con base en las consideraciones de la sentencia de nulidad y restablecimiento en la medida que no les son oponibles al demandado quien no participó en ese proceso judicial y, en todo caso, ahí no se hizo un

reproche de la conducta del demandado sino de la entidad18. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, para adoptar la decisión de anular los aludidos actos administrativos y condenar al entonces INAT, los operadores judiciales de la nulidad y restablecimiento valoraron 14 Folios 25 y 26 Cuaderno hoja de vida 15 Folio 180 y 181 Cuaderno hoja de vida 16 Mediante las cuales inaplicaron el Decreto 2479 de 15 de diciembre de 1999, declararon la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 37 y 50 de 31 de enero de 2000, ordenaron el reintegro de la señora Fanny Stella Barbosa Mena y condenaron a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta que se produjese el reintegro. 17 Anexo cuaderno de pruebas folios 1 a 182 18 Después de revisar el acervo probatorio de ese proceso, el Tribunal al resolver la nulidad y restablecimiento precisó: “En conclusión, en el proceso de reincorporación a la nueva planta de personal del INAT, se vulneró el derecho de preferencia que ostentaba Fanny Stella Barbosa Mena, pues a pesar de que se encontraba inscrito en carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo – Código 4065, grado 15fue reincorporado a la señora Inés María Ramos Ricardo, quien ostentaba menos derecho al encontrarse inscrita en un cargo de menor grado como es el de Técnico Administrativo –Código 4065, grado 12-. Por lo anterior, la Sala comparte el

argumento expuesto por el a quo, de anular los actos demandados, por haber vulnerado el derecho de preferencia que ostentaba la señora Fanny Barbosa Melo.” 5 de 7

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Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________ pruebas que, a diferencia de otros procesos similares que ha conocido la Sala19, no fueron trasladadas a este proceso. Tal ausencia impide que el juez de la repetición cuente con los elementos suficientes para concluir que la actuación del señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia estuvo provista de culpa grave o de dolo.

20. En segundo lugar, de la hoja de vida del señor Fernando Alberto Cepeda Sarabia no se pueden extraer aspectos que permitan acreditar que, al expedir los actos administrativos que posteriormente fueron parcialmente anulados, actuó con dolo o culpa grave. Lo anterior, porque ahí reposan documentos que dan cuenta de sus calidades académicas, profesionales y de aspectos administrativos mientras duró su vinculación laboral en el INAT.

22. Ante la ausencia de pruebas que acrediten el elemento subjetivo, la estima que le asiste razón a la parte demandada, cuando en la contestación señaló que no se había acreditado este elemento, dado que, con el fin de probar el elemento subjetivo se allegaron solo sentencias de nulidad y restablecimiento. Para la Sala, la parte demandante no cumplió

con la obligación prevista en el artículo 167 del CGP. 2.4. Condena en costas

23. El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a la única instancia, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…)”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. De acuerdo con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el 1 por ciento (1%) del valor de las pretensiones, comoquiera que el demandado únicamente contestó la demanda. Como su valor actualizado asciende a ($ 767.927.494)20, las agencias en derecho de única instancia serán fijadas en ($7.679.274), esto es, 7.6 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

24. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 19 Por ejemplo, Sentencia de 11 de octubre de 2021 Sección Tercera, Subsección B. Exp. 1100103260002017-0005100 (59154) en el cual se trasladó el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho y se valoraron pruebas

como: 1. la Resolución por medio del cual se nombró al empleado en carrera, 2. los actos administrativos por medio de los cuales se restructuró la entidad, 3. el oficio por medio del cual se comunicó al empleado la supresión de su cargo, 4. Los actos administrativos que mostraban la forma y la naturaleza provisional en que se vincularon a otros empleados después de la restructuración, entre otras. 20 Esta suma fue actualizada desde abril de 2017, fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia. 6 de 7

Radicación número: 110010326000-2017-00055-00 (59156)

Actor: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Demandados: Fernando Alberto Cepeda Sarabia Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984Decisión: Niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Fijar en favor en favor de la parte demandada la suma 7.6 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de agencias en derecho. Las otras costas serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, ARCHÍVESE

el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

ACLARA VOTO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 de 7