CE - 4_050012331000199901955021SENTENCIA20220505164743_TCListadoTitulados133124214934951180-2022

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Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424)

Demandantes: Consorcio Sumar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424)

Demandante: Consorcio Sumar Demandado: Empresas Públicas de Medellín Tema: Acción de controversias contractuales. Contrato sometido al derecho privado. Se revoca la declaratoria de caducidad porque la acción podía presentarse dentro de los dos años siguientes a la liquidación bilateral, conforme con el auto de unificación del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2019.

Se rechazan las pretensiones de la demanda porque la entidad demandada pagó las obras ejecutadas de acuerdo con lo pactado en el contrato y, teniendo en cuenta el tipo de contrato, no tenía la obligación legal de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes, integrantes del Consorcio SUMAR, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 20171 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que textualmente dispuso: “PRIMERO: SE DECLARA LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, y en consecuencia, SE INHIBE para resolver sobre las pretensiones de la demanda, de acuerdo con

lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos del artículo 173 del

CCA.

CUARTA: Ejecutoriada esta decisión, ARCHÍVESE el expediente”.

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer de las controversias generadas en los contratos 1Cuaderno 1, Folios 399407. 2

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar celebrados por las entidades estatales. El artículo 129 del C.C.A. le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de febrero de 20182. El 31 de mayo de 2018 se corrió traslado para alegar y la parte demandada presentó alegatos el 20 de junio de 20183. El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 8 de junio de 1999 las sociedades Sumar S.A. y Duque Pérez y Cía., integrantes del consorcio SUMAR (en adelante, las demandantes o las contratistas) presentaron acción de controversias contractuales contra Empresas Públicas de Medellín (en adelante, EPM o la demandada)4. Formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que, por los motivos alegados en la parte motiva de este

escrito, se declare que en la ejecución del Contrato No. 1/DJ 1842-24 se

produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor del contratista.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior petición, se declare que EPM es responsable del restablecimiento del equilibrio económico presentado durante la ejecución del contrato.

TERCERA: Que se condene a EPM a pagar las siguientes sumas de dinero (…) 3.1.- Revisión de precios para ítems cuyas cantidades de licitación se superaron en más de un 120%: Un valor a origen de DOSCIENTOS

VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($224.731.366) 3.2.- Sobrecostos por obra en senderos peatonales: La suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($228.292.932) 3.3.- Variación en precio por concreto premezclado para la construcción del Tanque Yulimar: Una suma de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO 2 Cuaderno 1, Folio 418. 3Cuaderno 1, Folios 424 - 429. 4 Cuaderno 1, Folios 1 al 40. 3

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424)

Demandantes: Consorcio Sumar VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($24.124.473) (…) >>. 2.- Las demandantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 20 de junio de 1995 las sociedades demandantes, integrantes del Consorcio

SUMAR, celebraron un contrato de obra con EPM para la “construcción de redes y acometidas de acueducto, tanque de almacenamiento y obras complementarias, reordenamiento de circuitos en el Valle de Aburrá”5. El valor del contrato era de tres mil seiscientos cuarenta y un millones novecientos cincuenta y nueve mil setecientos seis pesos ($3.641.959.706) y su forma de pago se pactó en la modalidad de precios unitarios, con fórmula de reajuste. 2.2.- Las partes modificaron el contrato, en varias ocasiones, mediante <<actas bilaterales de modificación>>, así: a.- Acta No. 16, suscrita el 14 de junio de 1996, mediante la cual las partes acordaron ampliar el plazo de construcción del tanque Yulimar en noventa días a partir del 21 de mayo de 1996, debido a la inseguridad reinante en la zona. Las partes pactaron que ello se realizaría <<sin congelación de los índices que figuran en la fórmula de reajuste del contrato>>. b.- Acta No. 27, suscrita el 18 de junio de 1996, en la cual se pactó obra extra por valor de ciento setenta y ocho millones cuatrocientos sesenta y tres mil setecientos quince pesos ($178.463.715). c.- Acta No. 38, suscrita el 30 de agosto de 1996, mediante la cual se pactó la ejecución de obra adicional por seiscientos un millones quinientos setenta y cuatro mil cincuenta y tres pesos ($601.574.053). d.- Acta No. 49, suscrita el 5 de septiembre de 1996, que amplió el plazo de

construcción del tanque Yulimar en ochenta días como consecuencia de la excavación del volumen adicional de roca en la explanación para al tanque, <<sin congelación de los índices que figuran en la fórmula de reajuste del contrato>>. 5 Este era el objeto del contrato: "LAS EMPRESAS encargan a EL CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquéllas, ciñéndose a los documentos del contrato y a lo estipulado en la licitación pública internacional P OC 09, construcción de redes y acometidas de acueducto, tanque de almacenamiento y obras complementarias bajo programas de reposición de redes, reordenamiento de circuitos y ampliación de la disponibilidad del servicio de acueducto en las diferentes zonas del Valle de Aburrá atendidas por las Empresas Públicas de Medellín (grupo 1)”.Cuaderno 1, Folio 93. 6 Cuaderno 1, Anexo 1, Folio 82. 7 Cuaderno 1, Anexo 1, Folio 68. 8 Cuaderno 1, Anexo 1, Folio 79. 9 Cuaderno 1, Anexo 1, Folio 58. 4

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar e.- Acta No. 510, suscrita el 6 de noviembre de 1996, en la que se pactó la ejecución de obra adicional por trescientos treinta y tres millones quinientos cuarenta y nueve mil diez pesos con cincuenta centavos ($333.549.010,50). 2.3.- El contrato terminó el 16 de enero de 1997 por vencimiento del plazo. En esa

fecha EPM recibió a satisfacción la obra por parte del contratante. 2.4.- El acta de finiquito del contrato (modificación bilateral No. 6) fue suscrita por EPM el 3 de junio de 1997 y fue remitida al consorcio contratista, que la firmó el 6 de junio de 1997. El consorcio manifestó su desacuerdo en relación con la exoneración de responsabilidad de EPM y señaló que no declaraba a paz y salvo a la entidad porque estaban pendientes de solución las reclamaciones referidas en los oficios enumerados en esa comunicación11. 2.5.- Con la ejecución del contrato se generaron mayores costos por un total de cuatrocientos setenta y siete millones ciento cuarenta y ocho mil setecientos setenta y un pesos ($477.148.771), relacionados con: 2.5.1.- Ítems cuyas cantidades originales se superaron en más de un 120% a.- En desarrollo del contrato, las demandantes debieron ejecutar mayores cantidades de obra en varios de los ítems inicialmente ofertados. Estas mayores cantidades de obra fueron pagadas con los precios unitarios pactados en el contrato. El contratista solicitó la revisión de precios en los ítems cuyas cantidades se habían superado en un 120%, tal y como se venía haciendo en otros contratos celebrados por la misma empresa. Y estimó que esa revisión era necesaria porque, cuando el aumento de cantidades se produce por fuera de estos <<porcentajes de tolerancia, rebasan la oferta realizada, razón por la cual, si se produce un desequilibrio en los precios, hay lugar a una revisión de los mismos para las actividades respectivas>>. b.- La interventoría y EPM negaron el reconocimiento de los valores solicitados por

las demandantes, y condicionaron el pago a que estas demostraran el desequilibrio económico. EPM argumentó que el contrato se había pactado bajo la modalidad de precios unitarios, lo que implicaba que las contratistas tenían la obligación de realizar las obras adicionales a los precios inicialmente ofertados. En tanto EPM había reconocido el valor de la totalidad de las obras ejecutadas al precio ofertado, no procedía la reclamación. c.- La negativa de EPM a reconocer los valores reclamados por las contratistas fue 10 Cuaderno 1, Anexo 1, Folio 43. 11 El Consorcio hizo la reclamación sobre “ítems que superaron el 120% y que al analizarlos muestran que desbalancearon el equilibrio económico del contrato por los mayores costos en su ejecución”; “senderos peatonales: cantidad de obra que no fue incluida en los pliegos cargo y por tanto no se consideró en nuestra propuesta”; y “vaciados con concreto premezclado en Tanque Yulimar: que se solicitó hacerlo por las graves situaciones de seguridad en la zona”. Cuaderno 3, Folio 396 y Cuaderno 4, Folio 448. 5

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar contraria a la actividad que desplegó la interventoría en otro contrato celebrado con otro proponente de la misma licitación, en el cual la entidad sí efectuó una revisión de precios y aceptó los valores propuestos por el contratista. 2.5.2.- Sobrecostos por obras extras en senderos peatonales a.- Las demandantes solicitaron a EPM y a la interventoría la revisión de precios

unitarios frente a las obras que ejecutaron en senderos peatonales. La ejecución de obras con acceso por senderos peatonales resultó más costosa que las realizadas en vías con acceso vehicular, siendo estas últimas las pactadas en el pliego de condiciones. Por lo anterior, las contratistas pidieron que se suscribiera una modificación bilateral del contrato para incluir precios unitarios diferentes para la ejecución de estas obras. En las solicitudes dirigidas a EPM, las demandantes señalaron: “Se presentaron a la interventoría los análisis de precios unitarios para las actividades ejecutadas en senderos peatonales, pues según el criterio del consorcio la cantidad de obra respectiva no fue incluida en los pliegos de condiciones y por consiguiente no se había considerado en propuesta. En consecuencia, la justificación de esta solicitud radica en el hecho de que en planos de licitación y en cantidades del formulario era imposible saber si debía tenerse en cuenta o no algún porcentaje o cantidades de obra en sendero peatonal a ejecutar”. b.- Las demandantes afirmaron en la demanda que si bien el pliego de condiciones las obligaba a efectuar una visita en la zona, ello no implicaba que las contratistas pudieran deducir todos los aspectos técnicos relevantes. En consecuencia, la entidad omitió el deber de planeación al no discriminar detalladamente cuáles obras debían efectuarse en senderos peatonales, como efectivamente lo hizo en otras licitaciones: “No podía pretenderse que el contratista, con base en la inspección de campo de la visita, cuantificara de manera objetiva, detallada y completa cuál era la cantidad de obra que tenía que ejecutar en sendero peatonal, para así calcular el sobrecosto correspondiente (…) mucho más cuando se suponía

que dicha obligación radicaba era en cabeza de quienes diseñaron y calcularon lo técnicamente necesario para ejecutar la obra (…) “¿Por qué entonces, en otras licitaciones se ha incluido detalladamente la cantidad de metros lineales a ejecutar en sendero peatonal y la totalidad de los ítems afectados?” 12. c.- EPM negó la solicitud de las contratistas y adujo que el contrato no diferenciaba 12 Cuaderno 1, Folio 23. 6

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar entre actividades ejecutadas en vías en las que pudieran acceder vehículos o aquellas que debían realizarse en senderos peatonales. Así, las obras realizadas en senderos peatonales no debían reconocerse como obras distintas, sino con el precio unitario al que fueron pactadas, tal como lo hizo la entidad: “Consideramos que las actividades desarrolladas en sendero peatonal y que no tenían diferenciación con los ítems ejecutados en vía, no debemos analizarlo como obra extra. Por las razones expuestas, no consideramos que haya lugar al pago por lo reclamado considerando el concepto de obra extra en sendero peatonal, y si algunos ítems tienen diferencias marcadas en cantidades de obra en relación con las contractuales deben analizarse dentro de un balance global del contrato”13. 2.5.3.- Variación de precios por falta de seguridad en la zona que obligó a las demandantes a usar concreto premezclado para la construcción del tanque a.- Debido a que en la zona se presentaban constantes hurtos y amenazas al personal, las demandantes consideraron que debían modificar el concreto utilizado para la construcción del tanque Yulimar. Inicialmente, en la propuesta se había

ofrecido que la mezcla del concreto se realizaría en el lugar de ejecución del proyecto. Debido a los problemas de seguridad, resultaba necesario utilizar concreto premezclado, lo que permitía agilizar la construcción del tanque en menor tiempo. El contratista propuso que se introdujera una modificación al contrato pero esta petición no fue aceptada por EPM. En la demanda se hace referencia a esta reclamación en los siguientes términos: << El numeral 5.16 de la minuta del contrato contempla, como lo ordena la legislación, el acaecimiento de situaciones imprevistas y qué hacer en caso de que se presenten. <<El artículo 868 del Código de Comercio, norma que rige este contrato, señala: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. <<El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. <<La obra hay que hacerla (construcción del tanque Yulimar), de eso es consciente el contratista, y así lo ha exigido Empresas Públicas, pero para 13 Cuaderno 1, Anexo 1, Folio 486. 7

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Demandantes: Consorcio Sumar

hacerla, indefectiblemente ha de acogerse la alternativa presentada, que consiste en la utilización de concretos premezclados. ¿En qué beneficia esta alternativa? En que, como el gravísimo problema de inseguridad no es intervenible directamente por el contratista ni por las empresas, se hace necesario disminuir los factores de riesgo. <<Esta alternativa acortará el término, el personal se verá menos expuesto, al igual que el equipo y los vehículos. <<No es una alteración de los precios de la propuesta porque, como se explicó es una situación imprevista que ocurre dentro de la ejecución del contrato. Jurídicamente, existen para la administración varias alternativas. Es perfectamente procedente la suscripción de un contrato adicional, ya que es de su esencia, como lo señala Javier Henao Hidrón (Estatuto General de la Contratación, página 103) la existencia de causas imprevistas que hagan necesaria la modificación del contrato principal, en sus especificaciones o en su valor; se trata, dice, de situaciones especialmente onerosas que rompen el equilibrio económico o la ecuación financiera del contrato>>14. b.- EPM negó la solicitud de modificación del contrato y de pago de mayores costos porque consideró que la situación de inseguridad de la zona debió ser prevista por el contratista antes de presentar la propuesta. También adujo que el uso de concreto premezclado agilizaba los trabajos y disminuía el riesgo de hurto de equipos, lo que compensaba los sobrecostos.

B. Posición de la demandada 3.- EPM solicitó que se declarara la excepción de caducidad, y en caso contrario,

que se negaran las pretensiones de la demanda. 3.1.- El acta de liquidación bilateral fue firmada el 3 de junio de 1997. Las demandantes podían presentar la demanda hasta el 4 de junio de 1999, pero lo hicieron extemporáneamente el 8 de junio de 1999. 3.2.- Argumentó que no estaba probado el desequilibrio económico alegado. a.- Señaló que la entidad pagó a las contratistas las cantidades de obras ejecutadas con el precio de los precios unitarios, razón por la cual no era procedente el reclamo de una revisión de precios frente a las obras que excedieron lo inicialmente previsto en el contrato. b.- También indicó que no estaba obligada a reconocer los mayores costos reclamados por las obras ejecutadas en senderos peatonales y los presuntos sobrecostos por temas de seguridad. Las contratistas tenían la obligación de 14 Cuaderno 1, Folio 26. 8

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar determinar los precios de su oferta a través de la visita al lugar de la obra y hacer un análisis serio de los recursos, de la metodología de construcción y de la topografía del lugar. En este sentido, el proceso judicial no era el medio adecuado para hacer reclamos frente a los precios pactados en el contrato.

C. Trámite relevante de primera instancia 4.- El 30 de marzo de 2012, las sociedades SUMAR S.A. (en su calidad de cedente) y EXCAVAR S.A.S. (en su calidad de cesionaria) celebraron un contrato de cesión de derechos litigios sobre los resultados del presente proceso15.

4.1.- El 30 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo de Antioquia reconoció a EXCAVAR S.A.S como demandante en el proceso. 4.2.- El 29 de agosto de 2014 el Consejo de Estado revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y aceptó la cesión de derechos litigiosos, pero tuvo a EXCAVAR S.A.S. como litisconsorte de la parte demandante.

D. La sentencia recurrida 5.- En sentencia del 22 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la caducidad de la acción. 5.1.- Contabilizó el término desde el vencimiento del plazo contractual de cuatro meses para hacer la liquidación bilateral (16 de mayo de 1997) y no desde el momento en que las partes efectivamente la realizaron (6 de junio de 1997, cuando el consorcio demandante firmó el acta de finiquito). 5.2.-. El tribunal señaló que las partes pactaron que la liquidación bilateral se efectuaría a los ciento veinte días siguientes a la terminación del contrato. Como el contrato terminó el 16 de enero de 1997, las partes estaban facultadas a liquidarlo bilateralmente hasta el 16 de mayo de 1997 y los 2 años de caducidad debían contarse a partir de esa fecha. En consecuencia, las demandantes tenían hasta el 17 de mayo de 1999 para demandar y presentaron la demanda el 8 de junio de

1999. 5.3.- Textualmente se señala en la sentencia: <<De conformidad con lo anterior, como la fecha de terminación del contrato fue el 16 de enero de 1997, el plazo contractual para liquidarlo de 120 días

calendario venció el 16 de mayo de 1997, fecha a partir de la cual podía formularse la demanda de acción contractual dentro del término de 2 años – artículo 136 del Código Contencioso Administrativo – esto es, hasta el 16 de mayo de 1999, habiéndose presentado la demanda, en este caso, el 8 de 15 Cuaderno 1, Folio 306. 9

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar junio de 1999, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad>>.

E. Recurso de apelación de las demandantes 6.- En su recurso de apelación16 las demandantes solicitan la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda. 6.1.- Consideran que el término de caducidad de dos años contenido en el artículo 136 del CCA debe contarse a partir de la firma del acta de liquidación bilateral, es decir, el 6 de junio de 1997. La referida norma dispone que el término de dos años debe contarse a partir de la firma del acta de liquidación bilateral y no hace otro tipo de condicionamientos. 6.2.- En este caso, las demandantes podían presentar la demanda hasta el 7 de junio de 1999. Como ese día fue inhábil, las accionantes estaban facultadas para presentar la demanda hasta el 8 de junio de 1999, como efectivamente lo hicieron.

II. CONSIDERACIONES Caducidad 7.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia porque, como lo señala el

apelante, la demanda fue presentada en la oportunidad regulada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Se tendrá en cuenta lo establecido en el auto de unificación del 1° de agosto de 201917 conforme con el cual el término para demandar debe contabilizarse desde cuando se realiza la liquidación bilateral del contrato y no desde cuando debió liquidarse el contrato. 7.1.- En el numeral 2.29.4 del pliego de condiciones las partes pactaron que realizarían una liquidación bilateral a través de un acta de finiquito del contrato a los ciento veinte días de finalizado el negocio jurídico. EPM suscribió el acta el 3 de junio de 1997, y las contratistas la suscribieron el 6 de junio de 1997, razón por la cual las demandantes podían presentar la acción hasta el 7 de junio de 1999. Como el 7 de junio de 1999 fue un día fue inhábil, el término de caducidad se extendió hasta el 8 de junio de 1999, fecha en la que las demandantes presentaron la acción de controversias contractuales. Decisión de fondo 7.2.- Se negarán las pretensiones de la demanda. Tal y como lo reconoce el contratista, este contrato estaba sujeto al derecho privado, razón por la cual EPM 16 Cuaderno 1, Folios 408 – 416. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de unificación del 1° de agosto de

2019. Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

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Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424)

Demandantes: Consorcio Sumar no tenía la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato por la simple alteración de la ecuación financiera del mismo. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que establece esta obligación a cargo de las contratantes en ejecución de los contratos estatales, no era aplicable al contrato. 7.3.- En lo términos del contrato tampoco puede afirmarse que EPM hubiese incurrido en incumplimiento de las obligaciones a su cargo. El advenimiento de situaciones imprevistas y la obligación de EPM de asumir los sobrecostos que ellas pudieran generar estaban regulados en la cláusula 5.16 de los pliegos, también invocada en la demanda. 7.4.- La cláusula 5.16 se refería a situaciones imprevistas y a situaciones de emergencia. Las primeras ocurrían cuando se encontraran en la obra <<situaciones especiales o sustancialmente distintas a las previstas en las especificaciones, o circunstancias desconocidas de naturaleza especial que difieran de aquellas inherentes a las obras del carácter que prevén las modificaciones>>. En ese caso el contratista debía <<abstenerse de alterar tales condiciones>> y debía obtener la autorización de la interventoría, luego de lo cual era necesario realizar un convenio de ajustes previo para que pudiera ordenarse su adopción>>. 7.5.- Es evidente que las tres situaciones que advirtió el contratista (mayores cantidades de obra, obras a construir transportándose por el sendero peatonal y necesidad de usar concreto premezclado) se ubican en la estipulación anteriormente señalada. Y es evidente también que EPM no aceptó suscribir una

modificación previa de los términos del contrato que legitimara al contratista para reclamar su pago. 7.6.- La demandada cumplió entonces sus obligaciones contractuales en tanto que pagó las obras realizadas a los precios pactados en el contrato (que incluían el correspondiente ajuste pactado en los pliegos de condiciones) por la modalidad de precios unitarios. Para acreditar que EPM incumplió el contrato, no bastaba que el consorcio demandante afirmara la existencia de un desequilibrio y que tuvo que asumir mayores costos de los previstos en su propuesta (lo que no demostró). Era necesario acreditar que los tres cambios antes anotados tenían las características previstas en la cláusula 5.16 del contrato y, por ende, EPM tenía la obligación de ajustar los términos del contrato; y el demandante no ofreció ningún medio de prueba con este propósito. El dictamen pericial practicado no cumple con el mismo. El dictamen pericial 7.7.- El consorcio demandante solicitó la práctica de un dictamen pericial de un ingeniero civil, pero dirigido a que <<determinara la existencia del desequilibrio alegado>>. De la lectura del cuestionario la Sala concluye que el dictamen no estaba dirigido a probar si las obras a realizar tenían las condiciones previstas en las estipulaciones del contrato antes señaladas, si justificaban acordar nuevos 11

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar precios unitario y si, por ende, EPM incumplió su obligación contractual al negarse a acordar el ajuste pedido por el Contratista. Las preguntas están dirigidas a

acreditar exclusivamente la existencia y el monto del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato. Y, en todo caso, los perjuicios reclamados por el consorcio demandante, en los términos solicitados por el demandante, tampoco están probados con la prueba decretada. El perito fundamentó el dictamen en opiniones, no demostró cuál era el procedimiento utilizado para arribar a sus conclusiones, ni aportó información de los documentos utilizados para la elaboración de la experticia o de las personas con las que tuvo reuniones para recopilar la información. 7.8.- El demandante preguntó al perito <<si se presentó o no una menor amortización de recursos y los perjuicios derivados de la misma, para lo cual utilizarían como fundamento los documentos aportados al proceso y aquellos que constituyen la contabilidad de las sociedades demandantes>> En el cuestionario se lee: <<Los expertos utilizarán la metodología que ellos estimen con base en sus propios conceptos técnicos (…) En cuanto a la metodología convenida con el Ingeniero Jaime Alberto Henao, manifestarán si es aceptable o no (…) En relación con los argumentos expuestos por la entidad contratante en el oficio No. 761824 de junio 30 de 1998, los expertos determinarán: a. <<Si es posible que por la variación de las cantidades contractuales se produzca un desequilibrio económico. b. Si es posible que por la realización de trabajos en sendero peatonal se presenten sobrecostos y en qué consisten. c. Si, en relación con lo propuesto, es posible que se presenten sobrecostos si se utilizó concreto premezclado en la construcción del tanque Yulimar”. a. En relación con las mayores cantidades de obra

7.9.- Al responder la pregunta de “si es posible que por la variación de las cantidades contractuales se produzca un desequilibrio económico”, el perito señaló: "La mayor o menor amortización de recursos y los perjuicios derivados de la misma se establecen en la siguiente forma, teniendo en cuenta los documentos del expediente y las contabilidades de los demandantes, con quienes nos reunimos para revisar este asunto. El desequilibrio del contrato por concepto del desarrollo y construcción de ítems que superaron el 120% sí se presenta, como puede verse en los cuadros de revisión a los aportados por EPM al expediente. Tomando como precio de referencia la diferencia entre los promedios de precios para estos ítems de todas las empresas que presentaron propuesta y los precios del 12

Radicado: 05001-23-31-000-1999-01955-02 (61424) Demandantes: Consorcio Sumar consorcio demandante, este valor positivo o negativo se multiplica por el porcentaje ejecutado por encima de 120% y por la cantidad de obra inicial; la suma algebraica de este total en todos los ítems donde se presenta el caso nos da el total del desequilibrio del contrato.

Esto fue revisado en forma muy cuidadosa y el resultado fue: sí existe desequilibrio en lo correspondiente a las obras realmente ejecutadas por encima del 120%, o sea por un valor total real de $92.849.515.000 (noventa y dos millones ochocientos cuarenta y nueve mil quinientos quince pesos). No encontramos razón por la cual a este valor se le descuente la suma de $96.307.793 (valor virtual) correspondiente a la obra que no se ejecutó por debajo del 80%, por las siguientes razones:

1. No es imputable al contratista un error de cantidades de obra totales, suministradas en los pliegos de la licitación, y mediante las cuales calcula su propuesta (...).

2. La gran mayoría de los ítems por debajo del 80% corresponde a accesorios, los cuales implican una permanencia igual en la obra si se colocan todos o parte de ellos, pues éstos siempre se colocan hasta el final de la obra, y no se sabe a ciencia cierta cuántos van a ser realmente, lo que sí debe hacer desde un principio en base a cantidades establecidas en los pliegos de licitación es la negociación y anticipo de ellos, pues la variación de precios en este tipo de accesorios es muy cambiante y representativa.

3. Los precios del demandante en la mayoría de los casos están por debajo del promedio total de todas las propuestas, en cuyo promedio es necesario incluirlo, sino sería un promedio parcial de las propuestas.

4. En todo caso, no solamente no es correcto buscar el equilibrio de un contrato restando de lo que se hizo p