CE-41001-12-31-000-2007-00090-01(0788-10)-2012

PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA - Viáticos y tiquetes aéreos / VIATICOS Y TIQUETES AEREOS - No son factor salarial / VIATICOS Y TIQUETES AEREOS - No deben tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación pensional El concepto de asignación comprende no sólo la asignación básica sino también todo aquello que el servidor público de manera periódica y habitual recibe como retribución directa por sus servicios. Por esta circunstancia, los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no son taxativos sino enunciativos. Con base en esos criterios, se determinó que los viáticos y los tiquetes aéreos no cumplen la función de retribuir el servicio prestado por los congresistas, ni tienen vocación de permanencia, por cuanto son medios o instrumentos para que el Congresista pueda ejercer las funciones del cargo para el cual fue elegido, luego esas sumas, que no están destinadas a retribuir su función legislativa, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el Ingreso Base de Liquidación Pensional (lBL).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 41001-12-31-000-2007-00090-01(0788-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JESUS ANTONIO GARCIA CABRERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado

Jesús Antonio García Cabrera contra la sentencia del 15 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. ANTECEDENTES El FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Huila, la nulidad parcial de la Resolución No. 000342 del 1º de junio de 1998, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA. Como consecuencia de la declaratoria parcial de nulidad del acto acusado pidió la exclusión de los viáticos y tiquetes aéreos de la liquidación pensional que se le reconoció al demandado. Y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro del mayor valor pagado por esos dos factores. HECHOS El señor Jesús Antonio García Cabrera, siendo Congresista fue pensionado por el Fondo de Previsión Social del Congreso, mediante la resolución acusada con una mesada de $9.416.182.54, liquidada, entre otros factores, con los valores representativos de los viáticos y tiquetes aéreos. Las sumas pagadas por esos dos conceptos, durante el tiempo que se ha venido reconociendo la pensión del ex Congresista García Cabrera, se calcula en $418.357.998.32, traída al valor actual, incrementada de acuerdo con el porcentaje de que trata el artículo 16 del Decreto 1359 de 1993 y multiplicada por el número de meses causados. Citó como normas violadas los artículos 13 y 187 de la Constitución

Política, 10 y 17 de la Ley 4 de 1992, 5 del Decreto 1359 de 1993 y 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Además de la violación de las citadas normas, agregó que la Corte Constitucional en la sentencia C-608 de 1999, claramente definió que la liquidación pensional debe corresponder únicamente a todos los emolumentos que tengan por finalidad remunerar la función legislativa del Congresista, por lo que la inclusión de los viáticos y los tiquetes aéreos en la pensión acusada, vulnera las normas de este régimen especial. En igual sentido, añadió que las normas de la Función Pública nunca han considerado los tiquetes aéreos y los viáticos como factores salariales, a menos que se reciban por un término no menor a 180 días calendario (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ex Congresita Jesús Antonio García Cabrera, manifestó que no existe ninguna razón adjetiva ni sustantiva para invalidar el reconocimiento pensional reconocido por la resolución acusada, máxime cuando ya operó el fenómeno de la caducidad de la acción. Adujo que la sentencia C-608 de 1999, cuyos efectos son hacia futuro, se expidió con posterioridad al reconocimiento pensional, de ahí su inaplicabilidad. Indicó que el reconocimiento pensional se soportó en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992, y 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993; en las Leyes 6ª de 1945, 4 de

1976, 71 de 1988 y 100 de 1993; en los Decretos 2837 de 1986 y 1160 de 1990; y en un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Solicitó tener en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional, C-168/95, C-262/95, C-584/97, C-453/97, C-453/02 y C-314/04, todas ellas sobre el respeto de los derechos adquiridos. Propuso como excepciones la falta de integración del litis consorcio necesario y la caducidad de la acción, esta última porque el numeral 7º del artículo 136 el C.C.A. consagra que la acción de lesividad caduca a los dos años a partir del día siguiente a la expedición del acto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado, la nulidad parcial de la Resolución acusada y la reliquidación de la pensión de jubilación otorgada al ex Congresista Jesús Antonio García Cabrera, excluyendo los viáticos y tiquetes aéreos. Con base en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., sostuvo que el acto acusado se podía demandar en cualquier tiempo, toda vez que reconoció una prestación periódica. El Tribunal expuso los siguientes argumentos para acceder a las pretensiones de la demanda: El artículo 17 de la Ley 4 de 1992, debe interpretarse de conformidad con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-608 del 23 de agosto de 1999, a través de la cual se declaró condicionalmente exequible la expresión “por todo concepto”, entendida como toda asignación que percibe el

congresista como remuneración por su actividad legislativa. De acuerdo con lo anterior, la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión de un congresista, debe considerar como factores el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, la prima de salud, la prima de navidad y toda asignación que remunere su actividad legislativa y sea inescindible e inherente a sus funciones. Asimismo, el Consejo de Estado, en dos pronunciamientos1, ha sostenido que los tiquetes aéreos no son parte de la asignación para calcular el monto de la pensión de jubilación de los congresistas, ya que corresponde a un ingreso que permite al parlamentario el desplazamiento al lugar donde debe llevar a cabo la labor encomendada, pero no propiamente en retribución a su tarea legislativa. Igual acontece con los viáticos, pues su única finalidad es proporcionar la manutención y alojamiento en la ciudad en la cual se encuentra prestando el servicio transitoriamente. No obstante, en aplicación del principio de la buena fe, la decisión de nulidad parcial del acto no conlleva necesariamente que el pensionado tenga que devolver suma alguna por el mayor valor reconocido. LA APELACIÓN 1 Sentencia de 11 de noviembre de 2004, M.P. Alberto Arango Mantilla y de 21 de agosto de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve El apoderado del ex Congresista demandado pide revocar la sentencia apelada, para que en su lugar se declare la caducidad de la acción, pues considera que su situación fáctica y jurídica encaja en el numeral 7º del artículo

136 del C.C.A., que establece una caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la expedición, cuando una persona de derecho público demanda su propio acto. Dice que en aplicación del principio de seguridad jurídica, no es dable dejar en forma indefinida en el tiempo la oportunidad para demandar, por eso la jurisprudencia y la doctrina al ocuparse del fenómeno de la caducidad de la acción de lesividad, han señalado que de todas maneras el término máximo con que cuenta la Administración para demandar es de dos años a partir del día siguiente al de la expedición del acto. Equipara la acción de lesividad con la acción de repetición, cuya caducidad también ocurre a los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad, en aplicación igualmente del principio de la seguridad jurídica. Aclara que la caducidad de la acción no es propiamente una excepción, sino un presupuesto de la demanda, por tanto es obligación del Juez, en caso de estar demostrada, rechazar de plano la demanda. Solicita un pronunciamiento sobre otros puntos de la contestación de la demanda, como los efectos de la sentencias de constitucionalidad, consagración y respeto por los derechos adquiridos, derecho al régimen de transición y aplicación de las normas pertinentes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró la excepción de la caducidad de la acción. En cambio, la entidad demandante, aduce que la caducidad no opera, porque las prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo. En relación con la decisión de excluir los viáticos y los pasajes aéreos de la liquidación pensional, considera que está acorde con el extenso precedente

jurisprudencial del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Antes de entrar a examinar el fondo del asunto, se referirá la Sala al primer motivo de inconformidad del demandado, relacionado con la caducidad de la acción alegada desde la contestación de la demanda. Es cierto que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispuso en el numeral 7º que cuando una persona de derecho público demanda su propio acto, la caducidad será de dos años contados a partir del día siguiente al de su expedición, pero también lo es que en el numeral 2º previó que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario, como las pensiones. Así las cosas, como en el caso sub lite se demanda el acto por el cual se reconoce una prestación periódica, no tiene vocación de prosperidad la excepción de caducidad propuesta por el demandado. Precisado lo anterior, procede estudiar el fondo de la controversia. Corresponde a la Sala determinar si el señor JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA, en su condición de ex Senador y ex Representante a la Cámara, tiene derecho a que se le liquide su pensión de jubilación con inclusión de los tiquetes aéreos por él utilizados y los viáticos recibidos, en el cumplimiento de su función legislativa. La parte actora allega con la demanda la sentencia de 23 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del

Magistrado Sustanciador de este proceso, en ese entonces Magistrado de aquél Tribunal. Efectivamente, en ese primer antecedente jurisprudencial, atinente a la inclusión de los tiquetes aéreos y viáticos en la liquidación pensional de los congresistas, se dijo que estos factores no podían ser parte del ingreso base de liquidación de su pensión, porque estaban destinados para que el Congresista pudiera desempeñar sus funciones y no para retribuir su función legislativa y, en esa medida, la expresión “por todo concepto”, contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, incluye solamente los ingresos que recibe el congresista como contraprestación directa por sus servicios. El Consejo de Estado, en su línea jurisprudencial ha mantenido la misma tesis, entre otras muchas sentencias, en las de 6 de diciembre de 20072, 29 de julio de 20103 y de 7 de abril de 20114. Para el resolver el sub lite, se trae a colación la decisión de 29 de abril de 2010, que hace parte de la misma línea jurisprudencial, en razón a que los tres Magistrados de esta Sala, fuimos los mismos que decidimos aquella sentencia dentro del proceso instaurado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, contra el ex congresista Gustavo Adolfo Rodríguez Vargas, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón (Rad. 250002325000200206947 01 No.

INTERNO: 0215-06).

El primer problema resuelto por parte de la Sala se relacionó con el alcance de las expresiones contenidas en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992, 5 y 6 del

Decreto 1359 de 1993 y 7 del Decreto 1293 de 1994, de acuerdo con las previsiones fijadas por la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999, por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del citado artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. La conclusión es que la expresión contenida en el citado artículo 17, “por todo concepto”, excluye cualquier suma que no tenga sentido remuneratorio, es decir sólo incluye los ingresos que recibe el congresista como contraprestación directa de los servicios que se encuentran a su cargo. 2 Exp. 6747/05 M.P. Jesús María Lemos 3 Exp. 0250/09 M.P. Alfonso Vargas 4 Exp. 1098/09 M.P. Alfonso Vargas El segundo problema resuelto, fue lo relativo al significado de “salario” en el régimen especial de los congresistas, y para ello se acudió al concepto de salario elaborado por la jurisprudencia de esta Sección en sentencia de 29 de noviembre de 2007, exp. 0212-07, M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Se destaca el siguiente aparte: “(…) vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida

en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”. Se dijo entonces, que el concepto de asignación comprende no sólo la asignación básica sino también todo aquello que el servidor público de manera periódica y habitual recibe como retribución directa por sus servicios. Por esta circunstancia, los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no son taxativos sino enunciativos. Con base en esos criterios, se determinó que los viáticos y los tiquetes aéreos no cumplen la función de retribuir el servicio prestado por los congresistas, ni tienen vocación de permanencia, por cuanto son medios o instrumentos para que el Congresista pueda ejercer las funciones del cargo para el cual fue elegido, luego esas sumas, que no están destinadas a retribuir su función legislativa, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el Ingreso Base de Liquidación Pensional (lBL). Así las cosas, concluye la Sala que fue desvirtuada parcialmente la presunción de legalidad del acto acusado, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del quince (15) de enero de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso promovido por el

FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA contra

JESÚS ANTONIO GARCÍA CABRERA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO