CE-41001-23-31-000-1991-5987-01(1861-01)-2003

DEPARTAMENTO DEL HUILA / INSUBSISTENCIA – Retiro por insubsistencia tácita es procedente / DEPARTAMENTO DEL HUILA / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Empleado de período En este proceso se demandó la nulidad de la Resolución No 03 del 30 de enero de 1991, expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila, en cuanto nombraron como Secretaria Ejecutiva y Auxiliar Técnico a personas distintas a las actoras. El A-quo declaró no probada la excepción propuesta por la demandada y denegó las súplicas de la demanda. Compete ahora decidir el recurso de apelación respecto de la sentencia apelada. Las actoras en principio ejercieron el cargo como supernumerarias y luego a partir de 1986 fueron designadas cada año, correspondiendo el último nombramiento al período de 1990 y para 1991 se designaron personas distintas a las actoras, todo conforme a lo dispuesto por el Reglamento de la Corporación, que no fue cuestionado en la demanda. Es extraño que el personal nombrado para período anual, conforme al reglamento de la Asamblea Departamental, si considera que éste era contrario a derecho, no lo hubiera impugnado en su debido momento. De las declaraciones no se puede concluir que por razones políticas no se les nombró a las actoras para el período 1991, toda vez que son meras suposiciones no demostradas en el proceso. La Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Huila amparada en el Reglamento Interno de la Duma, tenía facultad para nombrar anualmente a los funcionarios administrativos de la mismafacultad que no fue cuestionada en la demanday con fundamento en ella decidió para el año de 1991 nombrar a dos

personas distintas a las actoras.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 41001-23-31000-1991-5987-01(1861-01)

Actor: ASTRID SÁCHEZ Y GRACIELA MÉNDEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUIILA

Controv: NOMBRAMIENTO FUNC. DE PERÍODO

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Parte Actora contra la sentencia del 26 de enero de 2001, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión para fallo, expediente No.5987, que declaró no probada la excepción propuesta por la demandada y denegó las súplicas de la demanda.

A N T EC E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. ASTRID SÁNCHEZ DE ROMERO Y GRACIELA MÉNDEZ DE PENAGOS, en ejercicio de la acción del Art. 85 del C. C. A., el 29 de mayo de 1991, presentaron demanda contra el DEPARTAMENTO DEL HUILA y las señoras Sara Amézquita Orozco y Vicenta Chavarro Carvajal ( estas últimas nombradas en reemplazo de las actoras), solicitando la nulidad de la Resolución No 03 del 30 de enero de 1991, expedida por la Secretaría de

Hacienda del Departamento del Huila, suscrita por los Miembros de la Junta Directiva de la Asamblea del Departamento del Huila, por la cual se cambió la planta de personal de la Asamblea nombrando a SARA AMÉZQUITA Y VICENTA CHAVARRO CARVAJAL,. para ocupar los cargos de Secretaria Ejecutiva de la Presidencia de la Asamblea y Auxiliar Técnico de la Asamblea. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene al Departamento del Huila a reintegrar a las actotas en el cargo que ocupaban o a otro de igual o superior categoría y a pagar las primas, sueldos, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubieran dejado de percibir, junto con los que hayan podido producirse desde la fecha en que fueron desvinculadas de la Corporación hasta aquella en que efectivamente se haga el reintegro, debidamente indexadas; que para todos los efectos legales y en general para los prestacionales se entenderá que no hubo solución de continuidad en el servicio, desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro y se dé cumplimiento al fallo dentro de los términos de los Arts 176 y 177 del C.C.A. Hechos.- Aparecen sustentados a folios 28 Y 29 del Exp. Normas Violadas y concepto de Violación. El demandante considera que el acto administrativo acusado vulneró los Arts. 26 de la anterior Constitución Nacional y 26 del Decreto 2400 de 1968. Alegó la falsa motivación (sic), precisando que la facultad discrecional de

libre nombramiento y remoción tiene sus limitantes. Una cosa es la potestad de libre nombramiento y remoción por razones del servicio y otra la potestad caprichosa, arbitraria, ilimitada e ilegal de deshacerse de un funcionario sin razón o por razones diferentes a la buena marcha del servicio o de la administración sin tener en cuenta los ordenamientos legales y la calidad del servicio. Se basó en causas políticas porque las actoras pertenecen a grupos políticos diferentes al del actual Presidente de la Asamblea Departamental y por tal razón se declaró la insubsistencia tácita, al nombrar personas diferentes para el cargo que desempeñaron hasta el 31 de enero de 1991.(.Fls. 30 y 31) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada propuso la excepción de trámite inadecuado de la demanda, en cuanto debió instaurarse la acción electoral dentro de los 20 días siguientes a la notificación del acto de nombramiento y se opuso a las pretensiones de la demanda. Las funcionarias que reemplazaron a las actoras a pesar de habérseles notificado el auto admisorio de la demanda guardaron silencio (Fls. 77 a 83) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo denegó las pretensiones de la demanda. Argumentó: De la excepción por improcedencia de la acción instaurada.- Aduce que las actoras ejercieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como expresamente se precisa en los poderes y la demanda. Como no existe norma legal expresa sobre condiciones de vinculación al servicio de los empleados públicos de las asambleas

departamentales, bien pueden estas corporaciones hacerlo, para el caso el art. 31 de la Ordenanza 29 de 1989, por la cual se modifica el Reglamento Interno de la Asamblea Departamental en el cual se determina que la Asamblea Departamental además del Secretario General y del Secretario Permanente tendrá una Secretaria Ejecutiva de la Presidencia, una Secretaría Auxiliar, Un Conserje, Un Auxiliar Administrativo y un Auxiliar Técnico, cuyos nombramientos, asignaciones y declaratorias de insubsistencia las hará la Comisión de la Mesa por unanimidad y tendrán un período de un año contado a partir del 1º de enero de cada año. Lo anterior significa, que al existir norma expresa en el sentido de que la provisión de los cargos mencionados se hace por nombramiento y no mediante elección, la acción ejercida fue la correcta. Del fondo del asunto.- La declaratoria de insubsistencia tácita de las actoras se produjo mediante el acto administrativo contenido en la designación de unas nuevas personas en los cargos que aquellas ocupaban. Las demandantes desempeñaban cargos de período fijo por el término de un año conforme lo dispuesto por el art. 31 de la Ordenanza 29 de 1989 de la Asamblea del Huila, en el caso que se analiza del 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre del mismo año, teniendo en cuenta que fueron nombradas mediante Resolución 74 de 1988, de manera que la Asamblea podía designar o nombrar sus reemplazos. De acuerdo con este razonamiento no es dable realizar análisis sobre las eventuales e hipotéticas razones de orden político que se plasman en la demanda

como en los testimonios recepcionados a título de prueba en el curso del proceso, pues ellas son ajenas y extrañas frente a empleados que son nombrados por un periodo fijo. Finalmente se abstiene de pronunciarse en relación con la ausencia de firma por parte del Secretario General de la Asamblea Departamental, por cuanto no se alegó en la demanda. (Fls. 182 a 192) LA APELACION DE LA SENTENCIA. La Parte Actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y además de los móviles políticos expuestos en la demanda trae estos nuevos argumentos que no fueron objeto del libelo. Veamos: Que las causales de retiro están establecidas en la Constitución y la Ley y en el retiro del servicio de las demandantes no se dio ninguna de ellas verbi gracia, renuncia, supresión del cargo, retiro por jubilación, retiro por invalidez, retiro por edad, declaración de insubsistencia, destitución y no siendo el empleo de secretaria ejecutiva ni de auxiliar técnico del nivel Departamental como de período, mal puede el Departamento del Huila darle esa categoría estableciéndole una nueva causal de retiro. El manejo de personal para los servidores públicos de los Departamentos tiene un régimen legal propio, cuya regulación se encuentra en el Título VIII del Código de Régimen Departamental o Decreto 1222 del 18 de abril de 1986. Las condiciones de ingreso, permanencia, ascenso, promoción, régimen salarial y prestacional y en general todo el régimen de derechos y obligaciones se encuentra establecido en a ley y en el reglamento o estatuto en el caso de

entidades descentralizadas por servicios, es decir que jamás pueden ser establecidas por las entidades territoriales El régimen legal es claro al señalar que las Asambleas a iniciativa del Gobernador, sólo pueden adoptar la nomenclatura y clasificación y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo de la Administración Departamental. Por su parte, el art. 236 del Código de Régimen Departamental enfatiza que los Gobernadores y todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por merito y antigüedad, y jubilación, retiro o despido. No siendo los empleos de secretaria ejecutiva ni de auxiliar técnico del nivel Departamental de aquellos que la Constitución o la ley los determina como de período, mal puede el Departamento del Huila establecer una nueva causal de retiro. No entiende como se debe aplicar un acto administrativo en donde se contempla la supuesta categoría de los empleos desempeñados por las demandantes como de período (Ordenanza 29 de 1989) a un vínculo laboral o relación legal anterior a ella. Tampoco es lógico que se aplique a las demandantes vinculadas desde 1985 en una fecha posterior a la iniciación del período, es decir, si el período es del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año, cómo se les aplica el 30 de enero de 1991 De la desviación y abuso de poder. La decisión no puede ser libre, ni arbitraria, sino conforme al art. 36 del C.C.A., es relativamente regulada, debe ser

adecuada a los fines de la norma que autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. La labor administrativa en este caso corresponde a un proceso de investigación, comprobación, verificación, apreciación y juicio, actividades intelectivas para integrar el debido proceso de razonabilidad. Que la misma entidad demandada reconoce la experiencia y trayectoria de las actoras, condiciones que se ratifican con la prueba testimonial y las certificaciones de la Asamblea Departamental y paralelamente en los testimonios se enfatiza que el retiro de las demandantes con sus reemplazos, desmejoró el servicio y la desvinculación obedeció a móviles personales y políticos del Presidente de la Asamblea Departamental de la época, Dr. Miller Muñoz Ibarra, quien inició su período legal renovando el personal a su cargo, por compromisos politiqueros. De la falsa motivación.- Se refiere a la falta de motivación lo que implica una irregularidad de forma. Es una motivación personal, caprichosa y politiquera la que dio lugar a la separación de los cargos de las demandantes desconociéndose de paso el Régimen legal y Reglamentario, por lo que sus condiciones de permanencia y estabilidad y las de retiro del servicio, sólo están contenidas en la ley. (Fls.194 a 204) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del A-quo que negó las súplicas de la demanda. Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se demandó la nulidad de la Resolución No

03 del 30 de enero de 1991, expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Huila, en cuanto nombraron como Secretaria Ejecutiva y Auxiliar Técnico a personas distintas a las actoras. El A-quo declaró no probada la excepción propuesta por la demandada y denegó las súplicas de la demanda. Compete ahora decidir el recurso de apelación respecto de la sentencia apelada. La Sala se limitará a examinar el recurso en los aspectos que fueron objeto de la demanda, toda vez que la oportunidad procesal para señalar las causales de nulidad y su motivación sólo pueden ser planteadas en aquella, de manera que se abstendrá de pronunciarse respecto de los razonamientos expuestos en el recurso ajenos a la demanda que no pudieron ser controvertidos por la demandada. 1º) Funcionarias de período conforme al Reglamento de la Asamblea Al respecto se encuentra : Según Resolución 057 de 1985, fue nombrada como Supernumeraria en el cargo de Secretaria de Presidencia de la Asamblea Departamental la señora Astrid Sánchez de Romero, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 1985. (Fl.99 Cdno 2) Por Resolución 077 del 31 de diciembre de 1985, fue nombrada la señora Graciela Méndez de Penagos como Auxiliar Técnico de la Asamblea del Huila, en la misma fecha se posesionó con efectos fiscales a partir del día siguiente (Fl.102 Cdno 2) Por Resolución 081 del 30 de diciembre de 1985, la Secretaria de Servicios Administrativos del Departamento, por solicitud del Presidente de la Asamblea

Departamental del Huila, nombró a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1987 a la señora Astrid Sánchez de Romero, como Secretaria Ejecutiva Permanente de la Presidencia de esa Corporación y . (Fl.14) Por Resolución 071 del 31 de diciembre de 1986, la Secretaria de Servicios Administrativos del Departamento, por solicitud del Presidente de la Asamblea Departamental del Huila, nombró a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1987 a la señora Astrid Sánchez de Romero, como Secretaria Ejecutiva Permanente de la Presidencia de esa Corporación y como Auxiliar Técnico a la señora Graciela Méndez de Penagos. (Fls. 15-16) Por Resolución 120 del 23 de diciembre de 1987, la Secretaria de Servicios Administrativos del Departamento, por solicitud de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Huila, nombró a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1988 a la señora Astrid Sánchez de Romero, como Secretaria Ejecutiva Permanente de la Presidencia de esa Corporación y como Auxiliar Técnico a la señora Graciela Méndez de Penagos.. (Fls. 21-22) Según Resolución 074 del 20 de diciembre de 1988, la Secretaria de Servicios Administrativos del Departamento, por solicitud de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Huila, nombró a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1989 a la señora Astrid Sánchez de Romero, como Secretaria Ejecutiva Permanente de la Presidencia de esa Corporación y como Auxiliar Técnico a la señora Graciela Méndez de Penagos.. (Fls. 17-18)

Según Resolución 091 del 1º de enero de 1990, la Secretaria de Servicios Administrativos del Departamento, por solicitud de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Huila, nombró a partir del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1990 a la señora Astrid Sánchez de Romero, como Secretaria Ejecutiva Permanente de la Presidencia de esa Corporación y como Auxiliar Técnico a la señora Graciela Méndez de Penagos.. (Fls. 23-24) Según Resolución No. 02 de 1991, se les reconoció a la señora Astrid Sánchez de Romero, laboró como Secretaria Ejecutiva de la Presidencia del tiempo comprendido del 1º al 31 de enero de 1991 y Graciela Méndez de Penagos en el mismo período, como Auxiliar Técnico. Por Resolución 03 del 1o de febrero de 1991, (ACUSADA) la Secretaria de Servicios Administrativos del Departamento, por solicitud de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Huila, nombró a partir del 1º de febrero hasta el 31 de diciembre de 1991 a la señora Sara Amézquita Orozco, como Secretaria Ejecutiva Permanente de la Presidencia de esa Corporación y como Auxiliar Técnico a la señorita Vicenta Chavarro Carvajal.(Fl.3-4) Según certificaciones del 12 de octubre de 1993, del Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Huila, la señora Astrid Sánchez de Romero ejerció las funciones de Secretaria Ejecutiva de la Presidencia de la Asamblea Departamental del 1º de octubre de 1985 al último de enero de 1991y

la señora Graciela Méndez de Penagos, ejerció las funciones de Auxiliar Técnico del 15 de agosto de 1985 hasta el último de diciembre de 1990, esta última afirmación no es cierta porque en la Resolución 02 de 1991 de la Secretaria de Hacienda del Departamento del Huila se le reconoció el tiempo comprendido del 1º al 31 de enero de 1991, es decir que laboró hasta el 31 de enero de 1991.(Fl. 23 Cdno.2) En el proceso obra copia de la Ordenanza 29 del 29 de noviembre de 1989, de la Asamblea Departamental del Huila, por la cual se modificó el Reglamento Interno de la Asamblea Departamental, la cual estableció: “Art. 31.- Además del Secretario General y el Secretario Permanente, la Asamblea del Departamento tendrá: Una Secretaria Ejecutiva de la Presidencia, Una Secretaria auxiliar, Un Conserje, Un Auxiliar Administrativo, y un auxiliar Técnico, cuyos nombramientos, asignaciones y declaratorias de insubsistencia las hará la Comisión de la Mesa por unanimidad; y tendrán un período de un (1) año contado a partir del primero (1º) de Enero de cada año.” De los nombramientos reseñados y de las certificaciones señaladas frente a al precepto trascrito se infiere que las actoras en principio ejercieron el cargo como supernumerarias y luego a partir de 1986 fueron designadas cada año, correspondiendo el último nombramiento al período de 1990 y para 1991 se designaron personas distintas a las actoras, todo conforme a lo dispuesto por el Reglamento de la Corporación, que no fue cuestionado en la demanda. Es

extraño que el personal nombrado para período anual, conforme al reglamento de la Asamblea Departamental, si considera que éste era contrario a derecho, no lo hubiera impugnado en su debido momento. 2º) De los móviles políticos La Sala observa que la causal de retiro de las actoras fue el término del período, por eso la acción se encamina a que se declare la nulidad de los nombramientos de las funcionarias que reemplazaron a las actoras, en la medida que por razones políticas no se les nombró para el período de 1991. Al respecto encontramos los siguientes testimonios: HERNANDO GONZÁLEZ VALBUENA: Dice conocer a las actoras en la Asamblea Departamental cuando empezaron a trabajar allí y el desempeñaba las funciones de mensajero. Sobre los motivos de la separación del cargo de las mismas manifestó que él también iba a ser retirado y cree que las razones fueron de tipo político, porque no era del mismo grupo del Presidente. Al preguntársele sobre la filiación política de las actoras indicó que Astrid Sánchez era liberal galanista igual que el Presidente-Dr. Miller y Graciela Méndez era de convergencia liberal y las funcionarias que las reemplazaron eran, una liberal galanista y otra conservadora del sector del Dr. Jesús Antonio Garzón.(Fl.130131) MARIA MIREYA RIVERA DE GUTIÉRREZ. Fue compañera de las actoras y consideró que la separación del cargo fue por cuestión política, en relación con Graciela se decía que el Dr. Miller la había destituido cuando trabajaba en el Concejo de Pitalito, ella pertenecía al grupo galanista que en ese tiempo estaba

dividido, es decir ella pertenecía al al grupo del Dr. Hugo Tovar Marroquín y el Dr. Miller era del grupo de Julio Bahamón Vanegas. Considera que la separación del cargo de Graciela obedeció a razones de índole político, porque lo escuchó de ella. Coincide en la información dada por el anterior testigo en el sentido que la filiación política de las señoras que reemplazaron a las actoras. (fls. 131 a 133) JOSÉ FRANCISCO CERA ALCALÁ. Manifestó que fue diputado en 1986 y conoció a las actoras cuando hacia política, para la fecha del retiro no estaba laborando en la Asamblea agrega que ambas militaban en el partido liberal del grupo político del Dr. Diógenes Plata de Convergencia Liberal y si bien se refiere a la actividad política desconoce las razones del retiro de las actoras. De estas declaraciones no se puede concluir que por razones políticas no se les nombró a las actoras para el período 1991, toda vez que son meras suposiciones no demostradas en el proceso. La Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Huila amparada en el Reglamento Interno de la Duma, tenía facultad para nombrar anualmente a los funcionarios administrativos de la mismafacultad que no fue cuestionada en la demanday con fundamento en ella decidió para el año de 1991 nombrar a dos personas distintas a las actoras. Marginalmente se anota, que no obstante que dentro de las atribuciones de las Asambleas consagradas en el art. 187 de la anterior Constitución Nacional, que regía para la época de los hechos, no se encontraba la de determinar las

condiciones de ingreso y permanencia de los funcionarios de la Corporación, la Asamblea Departamental del Huila a través del Reglamento Interno estableció período de un año, para sus funcionarios. La misma Carta determinó que le correspondía al Congreso expedir las normas y en su art. 62 lo facultó “para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público”, de manera que la Duma no podía abrogarse esa facultad. Y se agrega que la Constitución Política de 1991 faculta al Congreso para regular el servicio público y la función pública. También llama la atención que los nombramientos que obran en el expediente fueron expedidos por la Secretaría de Hacienda del Departamento, pese a que la Asamblea posee la potestad nominadora respecto de sus empleados. En este orden de ideas, se impone la confirmación del fallo de primera instancia, que declaró no probada la excepción propuesta por la demandada y negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 26 de enero de 2001, dictada por el

Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Descongestión para Fallo, Exp. No.5987, promovido por Astrid Sánchez y Graciela González contra el Departamento del Huila, en cuanto declaró no probada la excepción propuesta por la demandada y denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA