CE-41001-23-31-000-1994-07946-01(29131)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla médica / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Por indebida atención pre anestésica / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de enfermera por encefalopatía hipóxica, crisis hipertensiva severa y edema cerebral luego de practicársele colpoperineorrafia en el Hospital Regional de Pitalito En su condición de afiliada de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, vinculada como enfermera al Hospital Regional de Pitalito (Huila), en virtud de una orden médica impartida por su ginecólogo, la señora Amelia Cuellar solicitó los servicios médico – quirúrgicos de dicha institución, para la realización de una colpoperineorrafia. (…) La señora Amelia Cuellar debió ser conectada al ventilador de la máquina de anestesia, con un daño neurológico irreversible –edema cerebraly muerte clínica. Posteriormente fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital General de Neiva y luego a la ciudad de Bogotá, donde falleció el día 3 de diciembre de 1992, registrándose como causa de su muerte, encefalopatía hipóxica, crisis hipertensiva severa, edema cerebral. (…) En este caso, de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la muerte de la señora Amelia Cuellar de Lamilla, quien fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital de Pitalito y posteriormente falleció por una encefalopatía hipóxica, crisis hipertensiva severa y edema cerebral; complicaciones que según los demandantes, fueron producto de una atención descuidada y negligente por parte

del personal médico y paramédico del Hospital. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla médica / FALLA MEDICA - Evolución jurisprudencial La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

NOTA DE RELATORIA: Referente al desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad estatal por fallas médicas, consultar sentencia de 31 de agosto de

2006, Exp. 15772, MP. Ruth Stella Correa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Cláusula general / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos que la configuran El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la

relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Título de imputación falla probada / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Se debe acreditar existencia del daño antijurídico e imputabilidad de la entidad demandada Según la posición jurisprudencial que ha manejado la Corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda. Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio. NOTA DE RELATORIA: Referente al régimen de falla probada del servicio, consultar sentencia de 01 de febrero de 2012, Exp. 21466, MP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

INDEBIDA VALORACION ANESTESICA EN PROCEDIMIENTO QUIRURGICONo constituye falla en la prestación del servicio médico / CONSENTIMIENTO

INFORMADO – No se surtió frente a la paciente De los medios de prueba anteriormente transcritos, se desprende que efectivamente a la paciente no se le realizó una consulta pre-anestésica adecuada, en la que se determinara cuáles eran sus enfermedades de base, sus antecedentes, exámenes de laboratorio previos; ni siquiera se encuentran registros que permitan al menos inferir que la paciente fue informada del procedimiento al que iba a ser sometida, el tipo de anestesia que se le iba a aplicar, y los riesgos de dicha intervención, y a la misma conclusión arribó la misma entidad, al momento de elaborar el acta de auditoría, información que consignó en el documento en mención, y que obró como prueba documental en el presente proceso. No obstante lo anterior, la Sala considera que el no haber consignado en la historia clínica, una valoración anestésica en debida forma, no constituye en sí misma la falla en la prestación del servicio médico, por cuanto se hace necesario acreditar que fue la ausencia de esta valoración en debida forma, la causa eficiente de la muerte de la señora Amelia Cuellar, y ello no se encuentra acreditado dentro del plenario, pues no existe un medio de convicción, en el que se establezca la causa de la muerte de la paciente. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla en la prestación del servicio médico / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – No se probó la falla médico asistencial En cuanto a la imputación fáctica y jurídica a la entidad demandada, se encuentra que en el expediente no existe una prueba que establezca sin lugar a equívocos,

que la muerte de la paciente sobrevino como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, bien por ausencia de indicaciones pre-quirúrgicas, porque una vez terminado el procedimiento, fue abandonada en un pasillo sin atención médica, y sin que el corredor contase con instrumentos mínimos para monitorear a la paciente y brindarle una recuperación adecuada, o porque el personal médico respondió tardíamente a los requerimientos de la paciente, y esta solo recibió ayuda, cuando una de las enfermeras notó por casualidad, que se encontraba midriática y cianótica, cuando ya era demasiado tarde y había sufrido el daño neuronal que posteriormente provocó su muerte. Corolario de lo anterior, resulta que no pueden despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-31-000-1994-07946-01(29131)

Actor: SANDRA MIREYA LAMILLA CUELLAR Y OTROS

Demandado: CAJANAL E.P.S. Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 1 de junio

de 2004, que dispuso:

“1.- Declarar probadas las excepciones propuestas por la Nación – Ministerio de Salud y por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-: “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2.-Denegar las pretensiones de la demanda”. l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 2 de diciembre de 1994, Sandra Mireya, Orlando y Wilson Reinaldo Lamilla Cuellar, en su calidad de hijos de la señora Amelia Cuellar de Lamilla, presentaron mediante apoderado judicial, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A. contra la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, La Nación – Ministerio de Salud y otros, para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones

“PRIMERO: LA NACION – MINISTERIO DE SALUD -, LA CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, EL HOSPITAL REGIONAL DE

PITALITO HUILA – SERVICIO SECCIONAL DE SALUD -, EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA “HERNANDO MONCALEANO PERDOMO” y EL DEPARTAMENTO DEL HUILA, son solidaria, patrimonial y administrativamente responsables del fallecimiento de la señora AMELIA CUELLAR DE LAMILLA, según los hechos ocurridos desde el día 5 de octubre de 1992 hasta el día en que se produjo su muerte es decir el 3 de diciembre de 1992.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad extracontractual de LA NACION – MINISTERIO DE

SALUD -, LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, EL HOSPITAL

REGIONAL DE PITALITO HUILA – SERVICIO SECCIONAL DE SALUD -,

EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA “HERNANDO MONCALEANO PERDOMO” y EL DEPARTAMENTO DEL HUILA condenaseles (sic) a pagar a estas entidades solidariamente o a la (las) que resulte (n) responsable (s), como indemnización, en favor de las personas demandantes en el proceso, por los perjuicios materiales y morales causados, las siguientes sumas así:

A. PERJUICIOS MORALES: Se ordenará cancelar solidariamente a las entidades demandadas o a la (las) que resulten responsables y en favor de cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales

subjetivos las siguientes sumas de dinero:

1. El equivalente en pesos moneda corriente y legal de DOS MIL (2.000) gramos oro, al señor ORLANDO LAMILLA CUELLAR como hijo legítimo de la señora AMELIA CUELLAR DE LAMILLA.

2. El equivalente en pesos moneda corriente y legal de DOS MIL (2.000) gramos oro, al señor WILSON REINALDO LAMILLA CUELLAR como hijo legítimo de la señora AMELIA CUELLAR DE

LAMILLA.

3. El equivalente en pesos moneda corriente y legal de DOS MIL (2.000) gramos oro, a la señorita SANDRA MIREYA LAMILLA CUELLAR como hija legítima de la señora AMELIA CUELLAR DE

LAMILLA.

El equivalente se obtendrá a través de la cotización certificada por el Banco de la República, referida al precio de cada gramo oro, para la época de la liquidación respectiva.

B. PERJUICIOS MATERIALES: 1.- Se ordenará pagar solidariamente a las entidades demandadas o a la

(las) que resulten responsables en favor de los hijos de la señora AMELIA CUELLAR los daños de orden material: daño emergente y lucro cesante teniendo en cuenta la capacidad laboral de la señora AMELIA CUELLAR y la ayuda que ésta le prestaba a sus hijos, especialmente a su hija SANDRA MIREYA, suma que solicito sea ajustada y calculada a las fórmulas que han venido siendo utilizadas por el Consejo de Estado para tal efecto. 2.- Se ordenará pagar solidariamente a las entidades demandadas o a la (las) que resulten responsables en favor de los hijos de la señora AMELIA CUELLAR DE LAMILLA lo concerniente a los gastos funerarios sufragados por el señor ORLANDO LAMILLA a la empresa Funerales los Olivos de Santafé de Bogotá, ubicada en la Av. 42 No. 14-20, los cuales se actualizarán de acuerdo al índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde el momento de su erogación a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERA: La sentencia se cumplirá en los términos contenidos en los artículos 176, 177, y 178 del Código Contencioso Administrativo.

En el evento de no aceptarse la solidaridad impetrada, declárese patrimonial y administrativamente responsable a LA NACION y a cualquiera de las entidades demandadas, o a la que resulte responsable en cualquiera (sic) evento con la consecuencial condena contenida en la pretensión segunda principal de la presente demanda”. 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los hechos sintetizados de la siguiente forma:

En su condición de afiliada de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, vinculada como enfermera al Hospital Regional de Pitalito (Huila), en virtud de una orden médica impartida por su ginecólogo, la señora Amelia Cuellar solicitó los servicios médico – quirúrgicos de dicha institución, para la realización de una colpoperineorrafia. El 4 de octubre de 1992, a las 6:00 pm ingresó al Hospital Regional de Pitalito, y la cirugía estaba programada para el día 5 de octubre de 1992, luego de la valoración pre – anestésica, la cual no se llevó a cabo, pero que igualmente no impidió que se llevara a cabo el procedimiento. Previo a su ingreso a la institución de salud, la señora Amelia solicitó personalmente al médico anestesiólogo, doctor Ramón Eduardo Cabarcas, que asistiera a su cirugía, pero este no pudo asistir porque el doctor Silvio Gómez Claros, médico ginecólogo, determinó el cambio sin consultarle, razón por la cual fue atendida por el doctor Jaime Tobías Correa Henríquez, quien aparentemente se anunciaba como especialista en anestesiología, pero carecía de los títulos que lo acreditaran como tal. La señora Cuellar de Lamilla ingresó al quirófano a las 11:00 am, y a las 11:10 am el médico Correa le aplicó por vía epidural bupivacaina 825 mgs. Con 100 mcg. de fentanyl, sin que se registrara la técnica utilizada, el inter – espacio vertebral escogido, ni el nivel sensitivo y motor alcanzado por el bloqueo anestésico

efectuado. Según testimonios, la paciente ingresó al quirófano en condiciones normales, y 20 minutos después fue sacada y dejada en uno de los pasillos del hospital, hasta que la Jefe de enfermería fue informada por parte de otra enfermera, que esta no presentaba movimientos respiratorios, se encontraba cianótica y midriática, por lo que se llamó de emergencia a un médico quien determinó que la paciente había sufrido un paro respiratorio, y se procedió a practicarle intubación de la tráquea. Al parecer, debido al tiempo que la señora Cuellar permaneció sin atención, careció de respiración espontánea, sufrió una taquicardia y convulsionó. La señora Amelia Cuellar debió ser conectada al ventilador de la máquina de anestesia, con un daño neurológico irreversible –edema cerebraly muerte clínica. Posteriormente fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital General de Neiva y luego a la ciudad de Bogotá, donde falleció el día 3 de diciembre de 1992, registrándose como causa de su muerte, encefalopatía hipóxica, crisis hipertensiva severa, edema cerebral. 1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue presentada el 2 de diciembre de 1994 y admitida mediante auto del 23 de enero de 1995. El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que la cirugía no había sido ordenada por el médico coordinador de la Subsede Pitalito, y que el doctor Jaime Correa no se

encontraba inscrito como uno de los anestesiólogos de la entidad, desconociendo esta su especialidad o su formación académica. De otra parte, señaló que al parecer, la paciente en su condición de enfermera del hospital, consultó directamente al doctor Silvio Gómez Claros, quien ordenó su hospitalización para la realización del procedimiento, obviando los trámites legales pertinentes, situación que eximía de responsabilidad a Cajanal, pues solo tuvo conocimiento del caso de la paciente, cuando fue remitida al Hospital General de Neiva. Como excepción, propuso la ilegitimidad de personería sustantiva de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANALen el extremo demandado. El Hospital San Antonio de Pitalito, por conducto de su apoderado, contestó la demanda, aseverando que el hecho de no haber anotado la valoración pre – anestésica en la historia clínica, no implicaba que esta no se le hubiera realizado, máxime cuando el doctor Correa poseía una amplia experiencia en dicha institución. En cuanto a la ausencia de título como anestesiólogo, sostuvo que de acuerdo con la Ley 6 de 1991 y su Decreto Reglamentario 097 de 1996, los médicos que ejercía la especialidad sin ser anestesiólogos, contaban con un término de 5 años para obtener el mismo, y para este médico dicho término vencía en enero de 2001. Sobre el procedimiento quirúrgico, sostuvo que toda cirugía tenía un nivel de riesgo, y en el caso objeto de estudio se había presentado una situación imprevista, que superó al actuar diligente del personal médico, y que debido a las secuelas neurológicas, las posibilidades de supervivencia eran pocas.

En escrito separado, solicitaron el llamamiento en garantía del doctor Jaime Tobías Correa Henríquez. El apoderado del Ministerio de Salud, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de su representado, toda vez que el Ministerio de Salud no tenía asignada la función de prestar servicios asistenciales, sino de diseñar políticas y normas técnicas de calidad en materia de salud, razón por la cual, no podía endilgársele responsabilidad por el caso objeto de demanda. El doctor Jaime Tobías Correa Henríquez, por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, y señaló que todo procedimiento en que fuera necesario el uso de anestesia conllevaba un riesgo, y por ende no podía catalogarse el procedimiento como “sencillo”. En cuanto al título de anestesiólogo, reiteró lo expuesto por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, referente al término con el que cuentan los médicos para adquirir el título. Sobre la valoración pre – anestésica, aseveró que la misma sí se había realizado, y de ello había constancia en la historia clínica. Finalmente, relató los pormenores de la atención, concluyendo que este siempre estuvo atento a la evolución de la paciente, y que 12 horas después, presentó una crisis hipertensiva y movimientos convulsivos que persistieron pese a la atención prestada, lo cual ocasionó un deterioro en la salud de la paciente, y por las mismas razones propuso la excepción denominada ausencia de culpa en el procedimiento anestésico practicado.

La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo guardó silencio, y el Departamento del Huila contestó la demanda extemporáneamente. El 13 de agosto de 2002, se inició el período probatorio, el cual se extendió hasta el 9 de julio de 2003, cuando se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado de la parte actora, concluyó que luego de analizar el material probatorio, se encontraba probado que la muerte de la señora Amelia Cuellar de Lamilla se había presentado como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, imputable a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANALy al Hospital Regional de Pitalito, por haber vinculado como médico anestesiólogo a una persona que no podía acreditar tal especialidad, quien adicionalmente no logró demostrar que había actuado con diligencia, con los conocimientos y cuidados requeridos. Por su parte, la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, a través de su apoderado, señaló que los servicios prestados a la paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos, fueron prestados de acuerdo con los requerimientos científicos que demandaba la patología de la señora Lamilla. Así mismo, manifestó que no era posible endilgar responsabilidad al hospital, pues la falla alegada por los demandantes tenía relación con una intervención quirúrgica que había sido realizada con anterioridad al ingreso de la paciente a dicho centro asistencial. El apoderado del llamado en garantía reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y concluyó que no se encontraba probado el dolo o

culpa grave de su representado; y en consecuencia, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público emitió concepto en el cual consideró que las excepciones propuestas por la caja Nacional de Previsión, el Ministerio de Salud y el Departamento del Huila estaban llamadas a prosperar; adicionalmente, que las pretensiones de la demanda no contaban con sustento fáctico, probatorio y jurídico, por lo que los demandados debían ser absueltos de toda responsabilidad. Las demás partes guardaron silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia El 16 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia de primera instancia, en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-; y negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el personal médico y paramédico del hospital San Antonio de Pitalito, que atendió a la señora Amelia actuó de acuerdo a los requerimientos técnicos y científicos que regulan la actividad médica, y su actuación fue diligente. 1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia El día 8 de septiembre de 2004, la parte actora presentó recurso de apelación, concedido mediante auto del 5 de octubre de 2004 y admitido por esta Corporación el 2 de agosto de 2005. Como fundamento de su inconformismo, señalaron que se habían presentado irregularidades en el análisis probatorio, puesto que se habían desestimado testimonios valiosos que relataban irregularidades por parte de la entidad

prestadora de salud. Igualmente, consideraron que la sentencia se basó en peritazgos hechos por profesionales de la salud, algunos compañeros del doctor Correa. Así mismo, sostuvieron que a lo largo del proceso se acreditó que a la paciente no se le dieron indicaciones previas a la cirugía, hasta el punto de no conocer las condiciones en que debía presentarse para la realización del procedimiento quirúrgico, y por tal motivo, la cirugía debió ser suspendida. De otra parte, aseveraron que el Hospital de Pitalito no tenía una sala de recuperación adecuada ni contaba con los medicamentos apropiados para tratar la crisis que presentó la paciente, y lo anterior se dio con un agravante el cual fue el abandono de la paciente durante varios minutos en un pasillo denominado “pasillo de recuperación”, sin que se tomaran las medidas adecuadas de emergencia para salvar su vida. Finalmente, adujeron que hubo una respuesta tardía por parte del equipo médico, quien solo asistió a la paciente cuando una de las enfermeras notó por casualidad que la señora Amelia se encontraba cianótica y midriática, cuando ya había sufrido una daño neuronal irreversible que posteriormente le provocó la muerte. El 6 de diciembre de 2005, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, pero estas y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso ingresó al Despacho para elaborar proyecto de sentencia el 27 de enero de 2006. 1.7. La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El

Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 1 de junio de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 8 de septiembre de 2004, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1994 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $9’610.000. En este caso la cuantía se estima en más de $56’000.000, teniendo en cuenta que se solicita el reconocimiento de 6.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, y a la fecha de presentación de la demanda, este tenía un valor de $9.800 pesos. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, ni caducidad,1 procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará

aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. 1 Los hechos sucedieron el 3 de diciembre de 1992 con la muerte de la señora Amelia Cuellar de Lamilla, y la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 1994, luego fue presentada en tiempo,

razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde

tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”4. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía 3 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 4 ? MAZAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace

imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”5. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento C