CE-41001-23-31-000-1994-7784-01(1767-01)-2002

RETIRO DEL SERVICIO / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / REINTEGRO - Solicitud improcedente / NOTIFICACION - Falta de la misma / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Evolución normativa / PENSION DE INVALIDEZIrregularmente reconocida en forma oficiosa / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia Según lo expuesto son dos los problemas jurídicos a resolver. El primero, establecer si la demanda presentada es inepta, por las razones aducidas por el Tribunal. Y el segundo, determinar si la resolución No. 000348 de 1994 expedida por el Gerente del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Huila, mediante la cual se retiró del servicio a la señora Maria Idaly Polonia De Gutiérrez fue expedida conforme a derecho o si como lo afirma la parte demandante la misma es anulable por los cargos señalados en la demanda. Del recuento probatorio relacionado se establece que el Instituto de los Seguros Sociales retiró del servicio activo a la demandante señora Maria Idaly Polonia De Gutiérrez, mediante resolución No. 000348 del 29 de marzo de 1994, motivando su retiro en el hecho de que se le reconoció una pensión por invalidez permanente total de origen no profesional. La notificación de la resolución en comento no cumplió con los preceptos del artículo 44 del C.C.A., concretamente, no se probó que la administración haya efectuado la notificación personal o, por lo menos, que lo haya intentado tal como lo ordena el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. Al no estar debidamente notificada, la demandante estaba facultada para demandar sólo la resolución que la retiró del servicio, previa

ocurrencia del silencio administrativo negativo porque, al momento de presentar la demanda, no le se le había notificado la decisión respecto de la reclamación presentada. Por lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la providencia recurrida y en su lugar entrará a resolver el fondo del asunto. Entrando al fondo del asunto, se tiene que la parte demandante pretende la anulación de la resolución que la retiró del servicio por una incapacidad laboral decretada en tanto fue expedida con falsa motivación, desviación de poder, incompetencia y violación normativa. Aplicando la sentencia al caso concreto (C-579 de 1996, Corte Constitucional) y respetando las situaciones consolidadas, la demandante era funcionaria de la seguridad social vinculada por una relación legal y reglamentaria al momento de su retiro del servicio y de la presentación la demanda, por lo cual esta jurisdicción era la competente para definir si su retiro se efectuó conforme a derecho. Conforme a los anteriores planteamientos para la Sala es claro que el acto administrativo acusado es anulable por expedición irregular ya que retiró del servicio a la actora cuando el procedimiento administrativo de calificación de invalidez y reconocimiento pensional no se encontraba terminado. La irregularidad que cometió la entidad demandada al disponer el retiro de la actora antes de que se hubieran resuelto los recursos interpuestos contra la resolución que reconoció la pensión de invalidez y, especialmente, al ejecutar un acto administrativo que no se encontraba en firme, contrariando el artículo 65 del C.C.A., lesiona las garantías legales y constitucionales del debido proceso. Además de lo anterior, la resolución se encuentra viciada de falsa motivación porque la manifestación

unilateral de la administración se fundamentó en hechos que no existieron o que, por lo menos, son diferentes a los expuestos por la administración para retirar del servicio a la demandante. Está debidamente acreditado que los supuestos de retiro de la demandante no fueron ciertos, o, en todo caso fueron desvirtuados e inexactos, configurándose de esta forma la causal de anulación de falsa motivación consagrada en el artículo 84 del C.C.A., al no existir congruencia entre los motivos y la decisión. Como consecuencia de lo anterior, se anulará el acto administrativo demandado y se ordenará el consiguiente restablecimiento del derecho consistente en el pago de los salarios dejados de percibir por parte de la actora, se negará la condena referente al pago de perjuicios morales y materiales porque no se demostraron en el proceso. No se ordenará el reintegro de la demandante por cuanto durante el trámite del presente proceso solicitó y obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación mediante resolución No.00033 de

1998. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado: Fallo del 17 de septiembre de 1990, Expediente 3778; sentencia del 18 de febrero de 1999, Sección Tercera, expediente 10775, M.P. Dr Ricardo Hoyos Duque; Sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Dr. Carlos A.

Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002).

Radicación número: 41001-23-31-000-1994-7784-01(1767-01)

Actor: MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la entidad demandada en la demanda incoada por MARIA IDALY

POLANIA DE GUTIERREZ contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Huila. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No. 000348 de 1994, que carece de fecha específica, y no fue notificada, expedida por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Huila, mediante la cual se retiró del servicio a MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ, quien desempeñaba el cargo de Ayudante de Servicios Asistenciales (Laboratorio) Clase I, Grado 9, con dedicación completa en Laboratorio Clínico, Centro de Atención Especializada de Urgencias y Servicios de Apoyo de Neiva . Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Huila, a reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba al momento de su

desvinculación o a otro de superior categoría y remuneración; a reconocerle y pagarle los salarios dejados de percibir con los incrementos legales y convencionales desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reintegrada, incluyendo todos los factores que integran dicha remuneración, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro tales como primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos inherentes al cargo desde el retiro y hasta el reintegro, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su retiro del servicio; considerar que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios desde el retiro hasta el reintegro y condenar a la entidad demandada al resarcimiento de los perjuicios económicos y morales ocasionados con la desvinculación laboral, los que se considerarán conforme a los hechos y pruebas, y al pago de las costas y agencias en derecho. El Instituto demandado cumplirá el fallo dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: La demandante MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL HUILA, el 11 de febrero de 1967, en el cargo de Ayudante de Servicios Asistenciales (Laboratorio), Clase I, Grado 9, con dedicación completa en el Laboratorio Clínico Centro de Atención Especializada de Urgencias y Servicios de Apoyo de Neiva, cargo en el cual permaneció hasta el 30 de marzo de 1994, fecha en la cual el Instituto la retiró del

servicio mediante el acto administrativo cuya nulidad se solicita. Según lo expuesto en la Resolución demandada, los motivos por los cuales se retiró a la demandante fueron: “... mediante oficio 942272 del 24 de marzo de 1994 le reconoce PENSION POR INCAPACIDAD a partir del 1 de abril de 1994”. “...el artículo 77 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 32 del Decreto 1042 de 1978, prohiben la percepción de más de una asignación del Tesoro Público SALVO LAS EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY”. “...la pensión por INCAPACIDAD que le reconoce el Instituto de Seguros Sociales es INCOMPATIBLE con la ASIGNACION QUE PERCIBE DEL INSTITUTO DE SEGUROS COMO TRABAJADORA ACTIVA”. (Negrillas y Subrayas del texto). La demandante afirma que como antecedentes de la decisión adoptada por el Instituto de Seguros Sociales se presentaron los siguientes hechos: constantemente la Jefe de la División de Personal le manifestó su interés de desvincularla de la entidad, sin que ella hubiera dado ningún motivo para ello; esa misma funcionaria, utilizando al parecer sus influencias y jerarquía institucional, logró que a MARIA IDALY le expidieran incapacidades sin que previamente un médico la evaluara, es decir, de oficio y sin que la demandante hubiese asistido al médico, se le expidieron incapacidades de origen no profesional, no obstante que dichas incapacidades corresponden a períodos en los cuales se encontraba laborando en perfectas condiciones; la pensión contenida en la resolución acusada fue concedida de oficio sin que mediara solicitud alguna por parte de la

demandante, es decir, ella nunca solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por incapacidad y existen conceptos médicos que señalan que las alteraciones orgánicas que presenta la extrabajadora no le impiden ejecutar las labores encomendadas por la entidad. Agrega la actora que nunca le fue notificada la resolución demandada, tal como lo establece el Código Contencioso Administrativo, por cuanto el Instituto de los Seguros Sociales no le dio cumplimiento a la preceptiva contenida en el artículo 44 ibídem y, por el contrario, procedió a notificar el acto administrativo mediante edicto sin haberla requerido para notificarla personalmente, omisión que, considera, sólo pretendía negarle el derecho de defensa y de contradicción que le asiste. Tampoco le fue notificada en debida forma la resolución que le reconoció la pensión por incapacidad. La accionante, al enterarse de la decisión adoptada por la entidad demandada, la impugnó mediante escrito del 11 de abril de 1994, poniendo de presente que se hallaba en condiciones de seguir laborando e indicando tanto las consultas médicas como los conceptos que relatan que se encuentra en condiciones de seguir laborando a cabalidad pero hasta la fecha de presentación de la demanda la entidad no ha desatado el recurso interpuesto. Si bien es cierto la demandante padece una enfermedad de origen no profesional, también lo es que su dolencia no la incapacita para realizar a cabalidad la actividad laboral encomendada por el I.S.S. Afirma la actora que no es cierto que el reconocimiento de una pensión provisional como lo es la pensión a ella reconocida sea justa causa de despido,

como tampoco lo es que el artículo 2º de la resolución No. 06052 del 15 de noviembre de 1991 autorice al Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Huila, para proceder conforme lo hizo, por cuanto tal norma preceptúa que los Gerentes tienen por delegación la facultad de retirar del servicio al funcionario por motivos de invalidez absoluta, y la demandante, tal como lo manifestó la misma entidad, presenta una incapacidad y no una invalidez absoluta. De igual manera considera la parte actora que no es cierto que el percibir una pensión sea incompatible con el hecho de percibir simultáneamente un salario u otra pensión, según lo establecido en el artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971, y tampoco existe norma que autorice a un funcionario para pedir la expedición de una incapacidad a nombre de un tercero ni para solicitar el reconocimiento de oficio de una pensión a favor de un tercero. Finalmente insiste la demandante en que la decisión adoptada por el Instituto de los Seguros Sociales le ha ocasionado graves perjuicios de índole moral y económico, violándose de paso por parte de la entidad el derecho fundamental al trabajo consagrado constitucionalmente. NORMAS VIOLADAS Artículos 16, 20 y 30 de la Constitución de 1886; 2º inciso final, 4, 5, 6, 13, 25, 34, 53, 58, 90, 209 y 373 de la Constitución Política de 1991; 2 literal b del decreto ley 3118 de 1968; y, 85, 137 y 206 del C.C.A. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila, se refirió a las excepciones propuestas por la

entidad demandada y consideró probada la ineptitud sustantiva de la demanda. La alegada falta de competencia en realidad corresponde a una falta de jurisdicción por considerar que los asuntos relacionados con la calidad de empleada de la seguridad social de la demandante son del conocimiento de la jurisdicción laboral y no de la contenciosa pero, observa la Sala, la demandante ostentaba la calidad de empleada de la seguridad social en virtud de una situación legal y reglamentaria de naturaleza especial y no de un vínculo derivado de un contrato de trabajo y, por ende, la jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a conocer de los asuntos laborales relacionados con esta categoría de empleados. No halló probadas el Tribunal las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, ni que el acto a demandar fuera un acto administrativo complejo. Consideró procedente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada integración de los actos administrativos demandados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo: “(...) si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”, toda vez que por resolución No. 00643 del 20 de mayo de 1994, notificada por edicto desfijado el 14 de junio del mismo año, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto acusado; la demanda se presentó el 11 de julio de 1994, luego para esa fecha ya le era

oponible a la actora la resolución mencionada, por tanto no operó el fenómeno del silencio administrativo negativo invocado, y debió demandarse igualmente esta resolución; al no hacerlo, no se integró adecuadamente el acto administrativo demandado y, en consecuencia, se configura la excepción propuesta. EL RECURSO La parte actora impugnó la decisión del Tribunal argumentando que mal podía la demandante enterarse del acto administrativo que desataba el recurso de reposición, puesto que de las pruebas obrantes en el expediente se establece que el Seguro Social no agotó el requisito previo y obligatorio de notificar dicha providencia de manera personal antes de proceder a su notificación por edicto, puesto que esta última es subsidiaria de la primera, razón por la cual sí se presentó la figura del silencio administrativo y por ende es procedente acceder a lo peticionado en la demanda. Apoya su alegato, entre otras, en las siguientes providencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional: Sentencia de abril 17 de 1997, Expediente 3358, Consejo Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; Auto de Mayo 20 de 1975 Sección Cuarta; Sentencia de Septiembre 1º de 1995, Expediente AC.2928 Magistrado Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia T-419 del 23 de septiembre de 1994, Expediente T-38881 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia 8022 del 7 de Marzo de 1997 Magistrada Ponente, Doctora Consuelo Sarria Olcos; Sentencia C-339 del 1 de Agosto de 1996

Magistrado Ponente doctor Julio Cesar Ortíz Gutiérrez, entre otras. Concluye diciendo que la administración tenía la obligación de notificar en legal y debida forma la resolución mediante la cual resolvía el recurso interpuesto, y mal hace ahora al alegar en su favor su propia culpa, amén de que la falta de información por parte del ente demandado de los recursos que procedían contra el “presunto acto administrativo notificado”, conlleva unas consecuencias por cuanto el principio constitucional del debido proceso se ve alterado al no proceder la administración conforme a la ley. En su respaldo cita apartes de las sentencias de esta Corporación del 3 de Julio de 1982 y del 7 de Septiembre de 1988 y del auto de 20 de Septiembre de 1985. CONSIDERACIONES Según lo expuesto son dos los problemas jurídicos a resolver. El primero, establecer si la demanda presentada es inepta, por las razones aducidas por el Tribunal. Y el segundo, determinar si la resolución No. 000348 de 1994 expedida por el Gerente del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Huila, mediante la cual se retiró del servicio a la señora MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ fue expedida conforme a derecho o si como lo afirma la parte demandante la misma es anulable por los cargos señalados en la demanda. 1) En el expediente aparecen las siguientes pruebas :  Resolución No. 000348 de 29 de marzo de 1994, por la cual se retira del servicio activo a MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ, expedida por el Gerente del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional del Huila. Folios 22 y

23 del cuaderno principal.  Resolución No. 000668 de 1994, suscrita por el Gerente del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional del Huila, por la cual se produce el retiro del escalafón de la carrera de funcionario de Seguridad Social de la actora. Folio 24.  Resolución No. 002606 de 1994, mediante la cual se reconoció pensión por invalidez permanente total de origen no profesional a MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ, expedida el 27 de abril de 1994. Folio 26.  Oficio 000384 calendado el 30 de marzo de 1994, mediante el cual se envía copia de la resolución No. 000348 del 29 de marzo de 1994 a la actora. Folio 28.  Recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por la demandante el 11 de abril de 1994 contra la resolución No. 000348 de 1994. Folios 31 a 33.  Escrito de ampliación de los recursos contra la resolución No. 000348 de 1994 suscrito por la demandante. Folios 34 y 35.  Concepto médico de fecha 15 de octubre de 1993, suscrito por la Doctora Nohemy Casas de Salamanca, Reumatóloga UPI 03 del Instituto de los Seguros Sociales, en el cual concluye respecto de la demandante que es “una paciente con un LES inactivo, con capacidad funcional I que no amerita bajo ningún parámetro, pensión por invalidez”. Folio 36.  Concepto médico de 20 de enero de 1994, suscrito por la Doctora Giovanna

Rozo Villalobos, Médico Fisiatra UPI 03 del Instituto de los Seguros Sociales en el cual se lee en relación con IDALY POLANIA “se encuentra una paciente que no presenta incapacidad funcional ni laboral”. Folio 38.  Oficio No. 942272 calendado el 2 de marzo de 1994, suscrito por el Jefe de Sección Nacional de Prestaciones Económicas del Instituto de Seguros Sociales, en donde se refiere que atendiendo la solicitud de pensión por incapacidad presentada por la demandante el 26 de enero de 1994, el Instituto de Seguros Sociales, al establecer que se cumplen los requisitos legales exigidos, ha determinado conceder la prestación a partir del 1º de abril de 1994; en consecuencia solicita tramitar la desafiliación de la actora como trabajadora activa del Instituto. Folio 43.  Recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución No. 02606 de 1994, suscrito por la señora MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ, en el cual manifiesta que en ningún momento ha presentado solicitud de pensión por invalidez, tal como lo indica el considerando de la resolución impugnada y que, por el contrario, goza de un estado de salud satisfactorio y posee las capacidades necesarias para desempeñar a satisfacción sus labores. Folios 45 y 46.  Resolución No. 06052 del 15 de Noviembre de 1991, expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, por la cual se delegan funciones en materia de personal y, en su artículo 2º, faculta a los Gerentes Seccionales para retirar a los funcionarios de planta a quienes le haya sido otorgada

pensión por invalidez. Folios 47 a 56.  Resolución No. 000643 expedida el 20 de Mayo de 1994 por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Huila, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución No. 000348 del 29 de marzo de 1994, confirmándola. Folio 74 y 75.  Oficio calendado el 27 de mayo de 1994, dirigido a la actora, suscrito por la Jefe de División de Personal del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Huila, por el cual se solicita a la actora presentarse en esa División con el fin de notificarle personalmente el contenido de la Resolución No. 000643 del 20 de mayo de 1994. Folio 76.  Edicto fijado el 30 de mayo de 1994, por el cual se notifica la resolución No. 000643 del 20 de mayo de 1994 a la actora. Folio 77.  Fotocopia de la hoja de vida de la actora, vista de folios 114 a 423, en la cual se destacan: la resolución No. 001401 del 15 de marzo de 1995, mediante la cual se resuelve recurso de reposición contra la resolución No. 002606 del 27 de abril de 1994 ordenando su revocatoria y, en consecuencia, se suspende la pensión por invalidez común concedida a la actora. Folios 170 y 171. Resolución No. 00033 del 27 de enero de 1998, por la cual se concede una pensión de jubilación a la actora a partir del 15 de mayo de 1996. Folios 131 a

133. 2) Del recuento probatorio relacionado se establece que el Instituto de los Seguros Sociales retiró del servicio activo a la demandante señora MARIA IDALY POLANIA DE GUTIERREZ, mediante resolución No. 000348 del 29 de marzo de 1994, motivando su retiro en el hecho de que se le reconoció una pensión por invalidez permanente total de origen no profesional.

La demandante, mediante escrito presentado el 11 de abril de 1994, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución No. 000348 de 1994, ampliándolo mediante oficio visto a folios 34 y 35 del cuaderno principal. La administración desató el mencionado recurso mediante la resolución No. 000643 del 20 de Mayo de 1994; que, según la demandante, nunca le fue notificada. Ahora bien, al manifestar que nunca le fue notificada la resolución que resolvió el recurso interpuesto en vía gubernativa, tal afirmación es una negación indefinida, la que por su naturaleza y al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil ,aplicable al asunto por remisión del artículo 168 del C.C.A., no requiere prueba. En este orden de ideas es a la parte demandada a quien le corresponde infirmar la negación indefinida y aportar las pruebas que tiendan a demostrar su dicho, lo que no ocurrió en el presente asunto, antes, por el contrario, se demostró que la notificación por edicto realizada no se hizo conforme lo autoriza el Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo, no puede tenerse por surtida. Para la notificación de las decisiones de la administración los artículos 44, 45 y

48 del Código Contencioso Administrativo, en su orden, establecen: “Art. 44.- Deber y forma de la notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código. Art.45.- Si no pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) día, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. Art. 48.- Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni

producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga con ella o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46. (Desatacado no es del texto) La notificación de la resolución en comento no cumplió con los preceptos del artículo 44 del C.C.A., concretamente, no se probó que la administración haya efectuado la notificación personal o, por lo menos, que lo haya intentado tal como lo ordena el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. No aparece dentro del expediente prueba alguna que evidencie la diligencia de la administración para lograr la notificación personal de que trata el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, ya citado, solamente obra un oficio calendado el 27 de mayo de 1994, dirigido a la actora, pero carente de dirección y sin constancia de recibido, donde se le solicita presentarse a la División de Personal de la entidad con el fin de notificarle personalmente el contenido de la resolución No. 000643 del 20 de mayo de 1994, oficio que, tal como aparece a folio 76 del expediente, no constituye prueba suficiente ni fehaciente de la diligencia de la administración para efectuar la notificación personal de que trata el ya citado artículo 44 del C.C.A., como tampoco aparece constancia del envío por correo certificado por parte del Instituto de Seguros Sociales de una citación a la dirección consignada ante dicha entidad por la demandante, de tal suerte que la actuación de la administración conforme a lo que aparece probado en el expediente solo evidencia una indebida notificación.

Al no estar debidamente notificada, la demandante estaba facultada para demandar sólo la resolución que la retiró del servicio, previa ocurrencia del silencio administrativo negativo1 porque, al momento de presentar la demanda, no le se le había notificado la decisión respecto de la reclamación presentada. Por lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la providencia recurrida y en su lugar entrará a resolver el fondo del asunto. 3) Entrando al fondo del asunto, se tiene que la parte demandante pretende la anulación de la resolución que la retiró del servicio por una incapacidad laboral decretada en tanto fue expedida con falsa motivación, desviación de poder, incompetencia y violación normativa por las siguientes razones: 1) Existía animadversión de la Jefe de la División de Personal respecto de la demandante, y aquella la amenazó con lograr su desvinculación; 2) Dicha funcionaria, utilizando influencias y jerarquía institucional, sin el consentimiento o la presencia de la demandante logró que la incapacitaran médicamente. 3) La pensión de invalidez con fundamento en la cual se expidió el acto administrativo de retiro fue 1 Al respecto se considera que el silencio administrativo es un hecho y como tal constituye una garantía del administrado que una vez ocurre puede acceder directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea necesario solicitar expresamente su declaratoria o su anulación como ya se ha indicado por esta Corporación. reconocida sin petición de parte, violando lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 4) La pensión transitoria de incapacidad no impide que la

demandante pueda seguir laborando y dicha prestación es compatible con el sueldo; 5) No se le notificó la resolución demandada ni se le dio oportunidad para interponer recursos y los interpuestos, a la fecha de presentación de la demanda no se han resuelto; 6) El Director Seccional no podía retirarla del servicio porque este funcionario sólo puede retirar por invalidez absoluta y no por incapacidad; 7) La causal de retiro invocada es inexistente; y 8) Existen conceptos médicos que señalan que la demandante no está incapacitada para laborar La entidad demandada se opuso a los anteriores planteamientos, señalando que el retiro de la demandante fue producto de la mera constatación de un “hecho incontrolable” y que no es compatible el pago de “lo absolutamente contradictorio” porque no puede el demandante ser al mismo tiempo dos cosas absolutamente diferentes, ser incapaz para laborar, según las calificaciones realizadas por expertos, y ser capaz para seguir laborando. Asimismo propuso las siguientes excepciones: a) incompatibilidad de pretensiones con los hechos de la demanda porque la demandante pretende el pago de una pensión por incapacidad y seguir laborando; b) carencia de fundamento de las pretensiones porque las normas no le dan el derecho pretendido; c) indebida acumulación de pretensiones e inepta demanda porque la demandante pide el restablecimiento del derecho y de otra parte el pago de una indemnización; d) falta de competencia porque el Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado conforme a lo dispuesto por los artículos 33 y 36 del Decreto 461 de 1994, que prevén que todos sus actos son

gobernados por las normas del derecho privado y porque la demandante no está dentro de la clasificación de los empleados públicos allí señalada; e) la solicitud de nulidad está incompleta porque no demandó la nulidad de la resolución 02606 del 27 de abril