CE-41001-23-31-000-1995-08001-01(27898)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Muerte de campesino en operativo militar / FALLA DEL SERVICIO - Confusión entre población civil y miembros del grupo armado al margen de la ley / FALLA DEL SERVICIO - Configurada El 20 de febrero de 1993, a las 13:00 horas, en la vereda El Cedral-inspección de Vegalarga-municipio de Neiva-Huila, el señor Germán Campos Hernández, de ocupación agricultor, se encontraba departiendo con dos amigos, cuando apareció un grupo de uniformados quienes propinaron disparos con arma de fuego en su contra y a pesar de emprender la huida, fue alcanzado por un proyectil que le causó la muerte (…) La Sala considera que se encuentra acreditada la falla del servicio del Ejército Nacional, por cuanto, en medio de un operativo perpetrado por una fuerza especial antiguerrilla denominada Los Panches, cuya finalidad era capturar a los insurgentes que estaban extorsionando a la empresa Postobón o a sus empleados, se confundió a un campesino de la vereda con un insurgente y se le disparó causándole la muerte y los consiguientes daños que aquí demandan (…) [L]os miembros del Ejército Nacional adscritos a la Novena Brigada del Batallón Tenerife de Neiva, (…) en el ejercicio de la misión encomendada persiguieron por error al hoy occiso por cuanto éste emprendió la huida al darse cuenta de que los disparos iban dirigidos hacia él. Lo anterior se constituye en criterio de la Sala en una grave afectación del libre ejercicio de derechos de los ciudadanos, lo que permite la imputación jurídica del daño al Estado y a su vez,

permite dilucidar que los agentes respectivos actuaron en incumplimiento de sus deberes legales y constitucionales (…) [L]a conclusión a la cual arriba esta Corporación, consistente en encontrar responsable a la entidad demandada por los daños ocasionados a quienes integran la parte actora en este proceso, razón por la cual revocará la sentencia absolutoria proferida en la primera instancia y condenará al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a indemnizar a las víctimas del fatal error que generó la muerte de Germán Campos Hernández (…) [S]e encuentra acreditado que el menoscabo se derivó de una actuación ilegal desarrollada por los miembros del ejército que participaban en la persecución de un grupo guerrillero en la jurisdicción de Vegalarga, en incumplimiento de las cargas obligacionales asignadas a la entidad a la que se encontraban vinculados, esto es, al Ejército Nacional, por lo que en realidad debe hablarse de responsabilidad a título de falla del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08001-01(27898)

Actor: PEDRO MATIAS CAMPOS PAVA Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2004, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones. SÍNTESIS DEL CASO El 20 de febrero de 1993, a las 13:00 horas, en la vereda El Cedral-inspección de Vegalarga-municipio de Neiva-Huila, el señor Germán Campos Hernández, de ocupación agricultor, se encontraba departiendo con dos amigos, cuando apareció un grupo de uniformados quienes propinaron disparos con arma de fuego en su contra y a pesar de emprender la huida, fue alcanzado por un proyectil que le causó la muerte.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 El 16 de febrero de 1995, los señores Pedro Matías Campos Pava, Graciela Hernández de Campos y Reinaldo Campos Hernández, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el art. 86 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el objeto de que se le declare patrimonial y extracontractualmente responsable por la muerte del señor Germán Campos Hernández, y se le condene a indemnizar los perjuicios causados con ocasión de la misma. En este sentido,

formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA: La Nación-Ministerio de Defensa NACIONAL, es administrativamente responsable de los daños y perjuicios, materiales y morales causados a

PEDRO MATÍAS CAMPOS PAVA, GRACIELA HERNÁNDEZ DE CAMPOS,

Y REYNALDO HERNÁNDEZ (o REYNALDO CAMPOS HERNÁNDEZ), por la muerte de GERMÁN CAMPOS HERNÁNDEZ, a manos de miembros del EJÉRCITO NACIONAL, ocurrida el día 20 de febrero de 1993, en el área rural del Municipio de Neiva (Huila).

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos, actuales y futuros, en la siguiente forma: 1 DAÑOS MORALES Con el equivalente en pesos de la fecha de ejecución de la sentencia, de un mil (1.000) gramos de oro fino a cada uno de los demandantes. 2 DAÑOS MATERIALES 2.1 El valor de lo que le deben pagar al abogado por hacer valer procesalmente sus derechos, fijando su monto de acuerdo con las Tarifas del Colegio de Abogados del Huila y la Corporación Nacional de Abogados

(Conalbos), para esta clase de procesos. 2.2 El valor de todos los gastos funerarios que se ocasionaron por razón de la muerte de Germán Campos Hernández, para lo que se tendrá en cuenta el promedio normal de los mismos. 2.3 A cada uno de los demandantes los daños resultantes de la pérdida de la ayuda que venían recibiendo de su hijo y hermano, en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el curso del proceso y en pesos de valor constante a la fecha del infortunio.

En el lucro cesante se incluirán los intereses del capital representativo de la indemnización que, según el artículo 1615 del Código Civil se están debiendo desde el 20 de febrero de 1993 y se pagarán lo mismo que el capital, en pesos de valor constante. En SUBSIDIO, si no hubiere en los autos bases suficientes para la determinación matemática del capital que conmute la vida del hijo y hermano muerto que reclaman los demandantes, el Tribunal, por razones de equidad será servido de fijarles en el equivalente en pesos de la fecha de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de cuatro mil (4.000) gramos de oro fino, dándole aplicación a los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del código penal vigente.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., y siguiendo las pautas establecidas por el

Honorable Consejo de Estado.

CUARTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.1Como fundamento de las anteriores peticiones, los actores adujeron que el 20 de febrero de 1993, cuando el señor Germán Campos Hernández dialogaba con varios amigos en proximidades a la casa del señor Álvaro Amariles, fue herido por miembros del Ejército Nacional -en servicio activo-, motivo por el cual corrió alejándose de ellos y cuando lograron alcanzarlo, recibió un impacto de proyectil en la cabeza, lo que le causó la muerte. 1.2Consideran que se trató de una equivocación por parte de la autoridad porque

el difunto se dedicaba a las labores del campo y no tenía antecedentes judiciales. Indican que en la misma operación fueron heridos otros dos inocentes: Ubaldo Forero y Hernando Forero. 1.3Afirman que el hecho constituye una falla del servicio, pues fue cometido innecesariamente, en forma arbitraria, excesiva y criminal, ya que en ningún momento Germán Campos Hernández dio motivo para que los miembros del ejército procedieran a agredirlo mortalmente. Indican que la víctima no cargaba arma. 1.4En este sentido, indicaron que se encontraban fehacientemente demostrados todos los elementos de responsabilidad y que se les vulneraron los principios y derechos reconocidos en la Constitución Política (f. 4-10, c. 1).

II. Trámite procesal 2 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contestó oportunamente la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones elevadas por los actores.

Cuestionó que la parte actora endilgara la autoría del homicidio al Ejército Nacional sin tener conocimiento exacto de quiénes fueron los que causaron la muerte del señor Campos Hernández. Anota que no sólo el ejército viste prendas militares, sino que también lo hace la insurgencia (f. 32-34, c. 1). 3 Mediante sentencia del 16 de febrero de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión afirmó: La Sala encuentra que los hechos relatados por los testigos presenciales no identifican con seguridad que hayan sido miembros de la Policía o del

Ejército Nacional los autores del hecho ocurrido el 20 de febrero de 1993 y donde perdiera la vida el señor GERMÁN CAMPOS HERNÁNDEZ; si bien es cierto se afirma que la muerte del señor Germán Campos Hernández es atribuida a la entidad demandada, porque quienes perpetraron los hechos utilizaron armas y prendas militares, ello no conlleva a (sic) la certeza que fueron las fuerzas del Estado y no otras, menos aun cuando se sabe que la guerrilla, paramilitares y la delincuencia común se viste (sic) igual para cometer hechos como el que es objeto de análisis. Si examinamos, en el acervo probatorio recaudado en la litis, la evidencia que se presenta para responsabilizar al Estado por el daño cuya reparación se demanda no es suficiente para inculpar directamente a los miembros de las Fuerzas Militares; no puede desconocerse de que (sic) en nuestro territorio nacional existen grupos alzados en armas al margen de la ley con similares características a las del Ejército Nacional, circunstancia que obliga a los afectados con los hechos de violencia como el presente a demostrar de manera fehaciente que quienes ejecutaron estos actos de sangre, son integrantes de las fuerzas regulares del Estado (f. 218, c. p.). 4 El 19 de marzo de 2004, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente -23 de marzo de 2004el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que se revoque y en su lugar, se concedan las pretensiones elevadas por la parte actora. En este sentido, adujo

que el a quo desconoció la existencia de algunos medios de convicción lo que condujo a una decisión errada. Explica que los testimonios que obran en el expediente demuestran que el daño fue causado por miembros de la fuerza pública. Afirma que esto es así especialmente por la calidad de los testigos, quienes tienen en común ser personas oriundas de la región en donde ocurrieron los hechos, ser campesinos, que conocían a la víctima, que presenciaron los hechos o fueron informados de los mismos y que conocen a las personas que viven y deambulan por el área. A juicio del recurrente, las anteriores condiciones permiten afirmar que los deponentes conocen a los integrantes de los grupos alzados en armas que pasan por su región. Indica que, según todas las informaciones que se conocen, el fenómeno paramilitar no tenía desarrollo en el área y que el lugar donde ocurrieron los hechos hace parte de los llamados corredores de las FARC, que fueron muy utilizados en la época de la llamada zona de distensión. Finalmente, afirmó que pedir una identificación absoluta de los miembros de la fuerza pública que cometieron el homicidio de Germán Campos Hernández en las condiciones en las que ocurrieron los hechos, significa pedir una prueba diabólica (f. 229-231 del c. p.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia 5 La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila en un proceso que, por su cuantía1, tiene vocación de 1 En la demanda se estimó el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios

materiales a favor de cada uno de los demandantes, en el equivalente a 4000 gramos oro, es decir, en la suma de $43 164 000 para el momento de presentación del libelo introductorio, el 16 de febrero de 1995. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2 del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba 6 En relación con la totalidad de pruebas obrantes en el presente asunto, cabe destacar lo siguiente: 6.1 Respecto de la investigación penal adelantada por la fiscalía y por el Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar, cuyo objeto consistió en el esclarecimiento de los hechos en que ocurrió la muerte del señor Germán Campos Hernández, cabe recordar que el art. 185 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el art. 267 del C.C.A., dispone que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 6.2 Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo, aunque no hayan sido

practicadas a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, ni hayan sido objeto de ratificación, si las dos partes solicitan su traslado o el mismo se da con la anuencia de ellas, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que las pruebas pertinentes hagan parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión2. 6.3 De esta manera, toda vez que la parte demandante pidió que se allegara al sub lite la investigación de índole penal señalada3, y teniendo en cuenta que las pruebas obrantes en dichos procesos se surtieron con audiencia de la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, por lo que en ningún caso podría alegar su desconocimiento4, la totalidad de los medios probatorios obrantes en esos proceso de reparación directa iniciado en 1995 fuera de doble instancia, debía ser superior a $9 610 000. 2 Una síntesis de la evolución y estado actual de esta jurisprudencia puede verse en la sentencia del 11 de septiembre de 2013, Sala Plena de la Sección Tercera, Consejo de Estado, exp. 41001-23-31-000-199407654-01 (20601), actor: Maria del Carmen Chacón y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 3 La petición probatoria referenciada puede ser apreciada a folio 11 del cuaderno 1. 4 En la medida en que la Justicia Penal Militar hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, debe entenderse que la parte demandada no puede alegar el desconocimiento ni la imposibilidad de

controvertir las declaraciones rendidas ante sus autoridades de Instrucción Penal Militar. Sobre la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de los procesos penales o disciplinarios en los que la Nación, entendida trámites serán susceptibles de valoración sin formalidad adicional alguna. 6.4 En todo caso, cabe destacar que en relación con los medios probatorios que fueron trasladados de los procedimientos aludidos, las declaraciones que hubieran sido recibidas bajo la gravedad de juramento podrán ser apreciadas libremente por esta Corporación, toda vez que se trata de pruebas testimoniales recogidas con la rigurosidad exigida por los artículos 213 y siguientes del Código de Procedimiento Civil5. 6.5 Obra en el plenario la declaración que rindió ante la fiscalía el señor Reinaldo Campos Hernández, en el marco de la investigación penal iniciada por el homicidio de Germán Campos Hernández. Toda vez que se trata del hermano del occiso y parte demandante de este proceso, dicho testimonio no podrá ser apreciado -a pesar de que en el proceso penal fue practicado bajo la gravedad de juramento-. Lo anterior es así, comoquiera que al ser integrante de la parte demandante en el presente asunto, no es factible tener su dicho como una declaración de tercero sino como declaración de parte, cuyas finalidades consisten en la obtención de una confesión y por consiguiente, en caso de resultar relevantes, sólo podrán ser estimadas en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas a los confesantes o que favorezca a la parte contraria, de acuerdo con lo establecido por el art. 195 del C.P.C. 6.6 La parte actora aportó declaraciones extrajuicio con la finalidad de hacerlas

valer como prueba en este proceso; no obstante, no resulta admisible dar valor probatorio a dichos documentos por cuanto hacerlo desconocería lo dispuesto en el art. 298 del C.P.C. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1., 2. y 3. del 320. La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba. como persona jurídica, participa en su práctica y valoración, puede consultarse la sentencia del 9 de febrero de 2011, exp. 16.934, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Puede consultarse al respecto la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación N.° 11898, actor: José Francisco Montero Ballén, demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional. Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318. El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los

incisos anteriores. Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez. 6.7 Ciertamente no se pueden valorar las declaraciones ante notario, máxime cuando estas no se rinden bajo la gravedad del juramento de conformidad con el art. 227 de la misma norma. 6.8 Si bien la Ley 1395 de 20106 modificó el artículo citado, lo cierto es que en la nueva disposición se mantiene la garantía para la contraparte de realizarse la recepción del testimonio con su audiencia.

III. Los hechos probados 7 De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 7.1 El 20 de febrero de 1993, aproximadamente a la 1:00 p.m., en la vereda El Cedral, inspección de Vegalarga, municipio de Neiva, afuera de la casa del señor Álvaro Amariles, se encontraba sentado, en compañía de un par de amigos, el labriego Germán Campos Hernández. Mientras departían en una mesa que momentos antes había sido ocupada por otras personas que se acababan de retirar de allí, se presentó un grupo de aproximadamente 10 o 12 hombres, quienes vestían prendas militares y disparaban indiscriminadamente contra la población civil. En el momento en el que escucharon la detonación de armas de fuego y se percataron de que los disparos se dirigían hacia ellos, los campesinos salieron corriendo hacia el lado opuesto –hacia la ribera del río Fortalecillastratando de salvaguardarse de las balas. Sin embargo, Germán Campos fue

alcanzado por varios proyectiles, uno de los cuales le causó la muerte. Momentos después, el grupo de uniformados que portaba armas de largo alcance, recorrió las calles de la vereda preguntando dónde se encontraba la guerrilla y se retiraron del área en un vehículo de uno de los pobladores, automotor que posteriormente 6 Art. 12. Quien pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración extraprocesal con citación de la contraparte. abandonaron en las afueras de Vegalarga (comunicado suscrito por la Junta de Acción Comunal, f.21, testimonios de Ubaldo Forero, f.126-131, Educardo Barragán Reyes, f.133-137 c., José Rosel Álvarez González, f. 111-112, Álvaro Amariles, f. 154, Lucas García Narváez, f.157, Jorge Eliecer Rodríguez Sarmiento, f.158, Jose Eduardo Sanchez Pulido, f. 159 y Pablo Vallejo Camelo, f.161, entre otros, acta de levantamiento de cadáver, f.147, certificación de la Inspección de Policía de Vegalarga f. 177, protocolo de necropsia, f.181, e informe nº 830 rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, f. 174 c. 1). 7.2 Momentos previos al asalto, había presencia en el lugar de un grupo guerrillero a quienes los pobladores denominan “los muchachos”. Estos se encontraban reunidos con un empleado –choferde la empresa “Postobón” y minutos antes habían ocupado la misma mesa en la que después se sentaron Germán Campos y

sus amigos. Los insurgentes salieron corriendo del casco urbano instantes antes de que llegaran los uniformados (testimonios de Ubaldo Forero, f.126-131, Educardo Barragán Reyes, f.133-137 c., José Rosel Álvarez González, f. 111-112, Álvaro Amariles, f. 154, Lucas García Narváez, f.157, Jorge Eliecer Rodríguez Sarmiento, f.158, Jose Eduardo Sanchez Pulido, f. 159 y Pablo Vallejo Camelo, f.161, entre otros). 7.3 Los dos acompañantes del occiso resultaron heridos, pero sobrevivieron por haber logrado esconderse en la orilla del río Fortalecillas. Al cesar el fuego regresaron a la comunidad en donde se decía que se trataba del grupo “únase” del gobierno (testimonios de Ubaldo Forero, f.126-131, Educardo Barragán Reyes, f.133-137 c., José Rosel Álvarez González, f. 111-112, Álvaro Amariles, f. 154, Lucas García Narváez, f.157, Jorge Eliecer Rodríguez Sarmiento, f.158, Jose Eduardo Sanchez Pulido, f. 159 y Pablo Vallejo Camelo, f.161, entre otros). 7.4 El señor Germán Campos Hernández no se encontraba armado (testimonios f. 130 y ss. c. 1). 7.5 En la zona no había presencia de paramilitares (testimonios f. 130 y ss. c.1). 7.6 El 10 de marzo de 1993, la Fiscalía Seccional Doce Previa y Permanente ordenó la práctica de varias diligencias tendientes a esclarecer los hechos en los

que se produjo la muerte del señor Germán Campos Hernández, ocurrida el 20 de febrero de 1993 (auto visible a f. 150, c. 1). 7.7 Como resultado de la investigación realizada por la fiscalía, se pudo establecer que días antes del insuceso, el Ejército Nacional había tenido conocimiento del hurto de un vehículo de la empresa Postobón y la exigencia de una suma de dinero por parte de los autores del ilícito, ante lo cual decidió enviar una misión encubierta a Vegalarga para capturar a los responsables. Así lo certifica un oficio de las Fuerzas Militares dirigido el 18 de febrero de 1993 a la fiscalía que investigaba el hurto del mencionado camión: Una vez en conocimiento del hecho ilícito de hurto de un vehículo a la empresa de gaseosas Posada Tobón del Huila y de la exigencia por la fuerza de una suma elevada de dinero, se dispuso la operación para capturar a los responsables, recuperar el automotor y normalizar el orden público alterado así:

1. El Batallón Tenerife, envió un personal de inteligencia a cubierto a la Inspección de Vegalarga, con la misión de entregar a nivel de simulación la suma de cinco millones de pesos a que se contraía la exigencia. No hubo contacto y por consiguiente no se produjeron resultados. Tiempo de acción quince y treinta (15:30) horas del 4 de febrero de 1993.

2. Apoyaban al grupo de contacto, unidades del Batallón de Contraguerrillas Los Panches en la zona de Palacio; sus actuaciones siguieron a las del

grupo inicial. No se localizaron los bandoleros.

3. Se impartieron órdenes permanentes de observación y búsqueda y una vez se presenten hechos ciertos se informará a esa fiscalía. 7.8 El 28 de septiembre de 1993, la fiscalía remitió las diligencias al Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Neiva por competencia funcional tras considerar que el ilícito al parecer fue cometido por unidades de la Novena Brigada del Ejército, grupo Los Panches, (f. 178 anverso-180 c.1). 7.9 El 11 de octubre de 1993, el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar avocó el conocimiento del procedimiento penal y el 4 de octubre de 1995, decidió abstenerse de abrir investigación penal contra miembros pertenecientes a la Novena Brigada y concretamente a los integrantes del Batallón Los Panches y ordenó el archivo de las diligencias, por considerar que (providencia del 4 de octubre de 1995, proferida por el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, f. 187 y 190-195, c. 1): Se aprecia de la prueba testimonial allegada que la afirmación por los testigos presenciales de los hechos dan cuenta que se trató de grupo armado que vestían prendas de la Policía Nacional y botas de caucho, afirman además que en la zona opera el XVII frente de las FARC y son los mismos declarantes quienes afirman que para esa época no había tropa en dicha zona puesto que es la primera vez que ocurren hechos como el aquí investigado y en ningún momento se señala ni con nombre ni por su vestimenta a miembros del Ejército Nacional y no se puede abrir

investigación contra estos, por el solo decir que utilizaban términos militares los cuales usa la guerrilla para engañar a los ciudadanos… Es por esta razón que equivocadamente y sin fundamento alguno el Técnico Judicial que conoció estas Preliminares afirmas cosas que no se consignaron en el testimonio del señor MARCELINO SOTO debiéndose archivar las presentes diligencias absteniéndose el despacho de abrir investigación y en caso de que apareciere prueba que señale algún miembro militar se abrirá la correspondiente investigación penal. 7.10 Germán Campos Hernández era hijo de Graciela Hernández y Pedro Matías Campos Pava y hermano de Reynaldo Campos Hernández (registros civiles de nacimiento f. 15-18 c. 1). 7.11 Germán Campos Hernández realizaba una actividad productiva en la finca en la que habitaba con sus padres, hermano, compañera permanente y dos hijos (testimonios Jorge Eliécer Restrepo f. 164, Ubaldo Forero f. 129, Educardo Barragán Reyes f. 135 y ss. c.1).

IV. Problema jurídico 8 La Sala debe establecer si el daño demandado le resulta imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para lo cual se impone establecer, con fundamento en el material probatorio correspondiente, si la conducta que ocasionó el daño fue cometida por miembros del ejército o si fue perpetrada por terceros. Se debe en todo caso determinar si el daño le es atribuible jurídicamente al Estado. 8.1 De hallarse probado que el daño es imputable a la fuerza pública, deberá establecerse si los uniformados emplearon de manera excesiva y desproporcional

la fuerza en relación con la conducta observada por la víctima, o si el daño se produjo en el marco del riesgo conflicto.

V. Análisis de la Sala 9 Se encuentra debidamente demostrada la existencia del daño invocado por la parte demandante, consistente en la muerte del señor Germán Campos Hernández, como consecuencia de un “estallido craneoencefálico por proyectil arma de fuego”, la cual se produjo el 20 de febrero de 1993 al recibir varios disparos por parte de un grupo de uniformados (ver párrafo 7.1 y necropsia f. 183 c.1). 10 En cuanto a la imputabilidad del daño a la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, la Sala precisa que no obstante se ha destacado la libertad del operador judicial para acudir a cualquiera de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia vigente7, no se debe perder de vista que la utilización de dichos títulos obedece a diferentes aspectos fácticos que deben encontrarse demostrados, e implica una aproximación distinta a la atribución jurídica del deber de reparar que se puede radicar en cabeza del demandado. 10.1 Ciertamente, al invocarse el fundamento objetivo de riesgo excepcional en eventos en que se desarrolla una actividad peligrosa o por el uso de una cosa peligrosa -como el empleo de armas de fuego-, no se entra a calificar la conducta del ente demandado8, sino que el daño que se causa por la concreción de un riesgo debe ser reparado por quien desarrolló dicha actividad o tuvo control sobre la cosa que implicaba el peligro a pesar de no haber incurrido en error o falla

alguna, surgiendo de dicho vínculo la responsabilidad y debiendo estar acreditados todos los elementos constitutivos de la misma, es decir, no basta con que esté probada la existencia de un daño antijurídico, sino que también se debe llevar al juez a la certeza suficiente sobre la conducta riesgosa desplegada por el ente demandado y el nexo causal entre estos dos. 10.2 Ahora bien, sin importar que en la causación del daño hubiera intervenido el desarrollo de una actividad peligrosa o de riesgo excepcional, lo cierto es que de 7 Al respecto, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro