CE-41001-23-31-000-1996-08945-01(30812)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por falla médica / FALLA MEDICA OBSTETRICA - En paciente posterior al nacimiento de bebé / FALLA MULTISISTEMICA - Por generar sepsis en paciente, negligencia y descuido médico en tratamiento después del parto / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - En parto por endometritis puerperal / FALLA DEL SERVICIO GINECO OBSTETRICO - Por demora en atención de paciente después de parto / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de paciente por sepsis posterior al parto ocurrida en Hospital General de Neiva En este caso, de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en la muerte de la señora Licenia Silva Rivera, quien falleció luego de dar a luz, por una falla multisistémica y sepsis, complicaciones que según los demandantes, fueron producto de una atención descuidada y negligente por parte del personal médico y paramédico del Hospital. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Competencia / COMPETENCIA DELCONSEJO DE ESTADO - Conoce procesos con vocación de segunda instancia / VOCACION DE DOBLE INSTANCIA EN ACCION DE REPARACION DIRECTA - Cuando supera cuantía dispuesta para tal La Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. A la fecha de presentación del recurso, 31 de enero de 2005, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1996 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida

para el efecto, estimada en $9’610.000. En este caso la cuantía se estima en más de $56’000.000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 129 / DECRETO 597

DE 1988 – ARTICULO 2

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla médica / FALLA DEL SERVICIO MEDICO DE SALUD - Elementos que la configuran / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Evolución Jurisprudencial / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cláusula general / DAÑO ANTIJURIDICO – Definición El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos para su configuración Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por falla médica / FALLA MEDICA - Título de imputación régimen de falla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Se debe acreditar existencia del daño antijurídico e imputabilidad de entidad demandada / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Evolución jurisprudencial Según la posición jurisprudencial que ha manejado la Corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda. NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por falla médica, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; MP. Ruth Stella Correa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Carga de la prueba / GRADO SUFICIENTE DE PROBABILIDAD – No implica exoneración de deber de demostrar responsabilidad de entidad demandada / FALLA MEDICA - Debe probarse daño antijurídico, imputabilidad y causa eficiente para su

reconocimiento Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”. NOTA DE RELATORIA: En relación con la carga de la prueba en demandas por responsabilidad patrimonial del Estado por falla médica, consultar sentencias de febrero de 2012, Exp. 21466, MP. Enrique Gil Botero y de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, MP. Ruth Stella Correa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTICULO 177

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA MEDICA - Por atender parto sin normas de asepsia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE CENTRO HOSPITALARIO POR FALLA MEDICA - Inexistente por tardanza del médico en atención de parto / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE HOSPITAL - No se configuró por no acreditarse la falla médica La Sala encuentra que lo alegado por las partes referente a que el parto de la paciente fue atendido por el médico, sin observar las normas de asepsia, no se encuentra acreditado en el proceso, razón por la cual, no se tendrá como cierta dicha afirmación, así como tampoco, se tendrá como probado que el médico se

encontraba ausente celebrando el año nuevo y por tal razón, no atendió adecuadamente a la paciente. Igualmente, no es posible aseverar que la paciente sufrió la omiometritis puerperal, por fallas en la atención médica, pues si bien se hace referencia a ello en los testimonios, no cuentan con soporte probatorio, pues son afirmaciones hechas dentro del plano hipotético. Se tiene que del material probatorio obrante en el expediente, no es posible determinar que la muerte de la señora Licenia Silva Rivera, sobrevino como consecuencia de una mala atención por parte del personal médico del Hospital El Agrado, pues si bien en la historia clínica se registró que la paciente presentaba dolores abdominales leves y diarrea al momento de su salida, ello no constituye prueba suficiente de que esta padecía una infección post parto. 3-RD-1479-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-31-000-1996-08945-01(30812)

Actor: JOSE LISARDO CHAVARRO CHAUX Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el día 25 de noviembre de 2004, que dispuso: “1.- DECLARASE (sic) probada la excepción propuesta por el Ministerio de Salud

de falta de legitimación por pasiva. 2.- NIEGANSE (sic) las pretensiones de la demanda. 3.- DECLARANSE (sic) no probadas las demás excepciones propuestas. 4.- No se condena en costas por no haberse demostrado su causación. 5.- DEVUELVASE (sic) el expediente al Director Seccional de Administración Judicial de Bogota (sic), para que por su intermedio sea enviado al Tribunal de origen." l. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 23 de octubre de 1996, los señores José Lisardo Chavarro Chaux, actuando en nombre propio y de sus hijos Jessica Alexandra, Carol Dayan, José Leonardo y Lisenia Chavarro Silva, presentaron mediante apoderado judicial, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A. la Nación - Ministerio de Salud, Hospital San Antonio de Agrado, Hospital De Garzón y Hospital General de Neiva, para lo cual elevaron las siguientes, 1.2. Pretensiones “PRIMERA.- Que la Nación Colombiana, Ministerio de Salud, Hospital San Antonio de Agrado (H), Hospital de Garzón (H), y Hospital General de Neiva, son los responsables de los daños materiales por concepto de lucro cesante y daño emergente como también de los perjuicios morales objetivos y subjetivos, ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte de LICENIA SILVA RIVERA ocurrida en el Hospital General de Neiva el 4 de Enero (sic) de 1995 por una falla gravísima en la prestación del servicio de la salud en la atención del parto el día 31 de Diciembre (sic) de 1994 y las sucesivas remisiones

que para salvarse del cargo la colocaban en el camino de la muerte. SEGUNDA.- Que se condene a la Nación Colombiana, Hospital San Antonio de Agrado (h), Hospital de Garzón y Hospital General de Neiva a pagar al demandante y a quien representa legalmente sus derechos las cantidades que paso a detallar por concepto de daños y perjuicios causados con el hecho relatado: A.- Para JOSE (sic) LISARDO CHAVARRO CH. Daños y perjuicios económicos por daño emergente y lucro cesante que han sobrevenido con ocasión de la muerte de su esposa así:

I. Los causados desde la fecha de la muerte ( 4 de Enero (sic) de 1995), hasta la fecha en que mediante sentencia definitiva se fije la indemnización, los cuales corresponderán al concepto de INDEMNIZACION (sic) DEBIDA O CONSOLIDADA, actualizada, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor liquidados de conformidad con la siguiente fórmula: (...) II.- Los causados desde la fecha del fallo hasta el día de la supervivencia menor probable, los cuales responderán al concepto de indemnización futura, actualizando la renta mensual y reconociéndole intereses a rata del 6% anual, desde la fecha de la sentencia hasta cuando ésta sea cumplida los cuales se

liquidarán conforme a las siguientes fórmulas: (...) En resúmen, los períodos a liquidar están integrados así: La suma líquida que resulte a la fecha en quede (sic) ejecutoriada la sentencia, y la indemnización futura, desde esa fecha hasta el máximo de tiempo a que tuvieron derecho los demandantes. B.- Por indemnización debida se pagarán intereses que serán los comerciales

vigentes al momento de su liquidación y/o la indexación por reajuste monetario conforme a las fórmulas de las matemáticas financieras aplicables a estos asuntos y para liquidar lucro cesante. C.- Por concepto de daños morales subjetivos, páguense a los demandantes los siguientes valores: a.- Al esposo de la occisa JOSE (sic) LISARDO CHAVARRO CH., el valor equivalente en pesos Colombianos a un mil (1.000) gramos de oro puro. b.- A cada uno de sus hijos, niños menores representados por su padre, el valor equivalente a un mil (1.000) gramos oro puro, es decir, mil (1000) gramos para JESSICA ALEXANDRA, mil (1000) gramos para CAROL DAYAN, mil (1000) gramos para JOSE (sic) LEONARDO y mil (1000) Gramos para LISENIA CHAVARRO SILVA, Total, cinco mil 5.000 gramos oro puro por concepto de daños morales. El valor del gramo oro será el que establezca el Banco de la República a la fecha en que se produzca la sentencia, para lo cual solicito elevar la correspondiente solicitud. TERCERA.- La sentencia se hará efectiva conforme los lineamientos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del CODIGO (sic) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO." 1.3. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: El día 31 de diciembre de 1994 a las 4:30 am, la señora Licenia Silva Rivera acudió al Hospital San Antonio de Agrado -Huila-, por presentar fuerte dolores de

parto, siendo atendida a las 5:20 am por la enfermera de turno, quien ante la inminencia del parto, y consciente de no poder atenderlos sola, llamó en repetidas ocasiones al médico de turno, el cual se presentó cuando ya la enfermera había iniciado el trabajo de parto sola, y sin cuidados especiales ni guantes, procedió a atender el parto, que culminó con el nacimiento de una niña. El mismo día del parto, alrededor de las 2:00 pm, el médico dio la orden de salida de la paciente, previo el pago de los derechos de la institución y sus honorarios, pero en principio el señor José Lisardo se negó al pago de estos valores, y pese a que posteriormente realizó los pagos correspondientes, el médico retrasó la salida de la paciente y solo la autorizó hasta el día 3 de enero de 1995. Según el dicho de los accionantes, la paciente se encontraba en un estado delicado, y pese a varias llamadas por parte del personal de la institución al doctor, este solo apareció el día 3 de enero cuando la dio de alta, desconociendo la oposición de las enfermeras, quienes advertían que la paciente se encontraba muy infectada, con fiebres muy altas y quejándose de fuertes dolores abdominales, cólicos y piel amoratada. Ese mismo día, siendo las 4:30 pm, la señora Licenia y su esposo debieron regresar al hospital e ingresar al servicio de urgencias, porque el estado de salud de la señora se deterioró hasta el punto de no sentir las piernas, fiebres, entre otros síntomas, pero el médico que se encontraba de turno solo la atendió hasta las 7:30 pm, cuando decidió remitirla al

Hospital de Garzón, manifestando que su estado de salud era normal. Una vez ingresó al Hospital de Garzón, estos consideraron que la infección era de gravedad, y resolvieron remitirla al Hospital General de Neiva, ordenandole solo calmantes para el dolor. En el Hospital General de Neiva, los médicos le informaron al señor José Lisardo que su esposa había llegado con una infección muy avanzada, por lo que se hacía necesario remitirla a la ciudad de Bogotá; remisión que debía realizarse hasta el día siguiente, en atención a la hora y a los múltiples trámites requeridos para ello. Finalmente, el traslado de la paciente no pudo llevarse a cabo, puesto que mientras el señor José Lisardo se encontraba adelantando todos los trámites, la señora Licenia falleció en día 5 de enero de 1995 a la 1:00 pm, determinándose como causa de la muerte, una necrosis endometrial - edema pulmonar -, falla multisistémica, sepsis y miometritis puerperal. Manifiestan los actores, que uno de los médicos presentes en el deceso de la señora Licenia, les recomendó formular una denuncia por el delito de homicidio culposo, dado que en su concepto, la muerte de la señora se había producido como consecuencia de una falla en la atención de su parto. 1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda La demanda fue admitida mediante auto del 29 de noviembre de 1996 y se ordenó notificar a las partes. El Hospital Departamental Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por

conducto de apoderado judicial, allegó escrito en el cual señaló que la mayoría de los hechos no habían tenido lugar en dicha institución, y que a la señora Licenia se le brindó la atención adecuada y oportuna, siendo atendida por médicos generales y especialistas, pero el estado de salud de la paciente era crítico, y fue por esa razón que se conceptuó remitirla a la ciudad de Bogotá, porque no contaban con unidad de cuidados intensivos. Sobre la declaratoria de responsabilidad, sostuvo que en caso de declarar la responsabilidad por la muerte de la señora Licenia, la declaratoria debería ser respecto del Hospital El Agrado, por cuanto la atención del parto fue recibida en dicha institución. Por su parte, el apoderado del Hospital Departamental San Vicente de Paúl, señaló que los hechos de la demanda estaban encaminados a fundamentar una falla del servicio en cabeza del Hospital El Agrado y no en el Hospital San Vicente de Paul, razón por la cual no era dable la declaratoria de su responsabilidad. Como excepciones, propuso la inexistencia de la relación de causalidad. El Ministerio de Salud, a su turno, a través de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, e inexistencia de la obligación, teniendo en cuenta que la atención médica fue prestada en cada una de las instituciones de salud, sin que sus actuaciones pudieran comprometer la responsabilidad del Ministerio, por cuanto este no tenía a cargo la prestación del servicio. El Hospital San Antonio de Agrado guardó silencio. 1.5. Alegatos de conclusión En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Hospital Hernando

Moncaleano, alegó de conclusión, reiterando los argumentos expuestos con la contestación de la demanda, y considerando que del material probatorio no era posible derivar una responsabilidad por parte de su representado, toda vez que no existía un medio de convicción que estableciera que la atención prestada en la institución hubiese sido negligente o inadecuada. La parte actora, realizó un recuento de los hechos, señalando que la atención brindada a la paciente no fue adecuada, pues el médico no tuvo los cuidados pertinentes, y al no prescribirle los medicamentos apropiados, sobrevino la infección de la paciente que terminó por causarle la muerte. Las demás partes guardaron silencio. 1.6. Sentencia de primera instancia El día 25 de noviembre de 2004, el Tribunal Administativo del Huila profirió sentencia mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud, y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, el Tribunal concluyó que la muerte de la señora Licenia obedeció al shock séptico en fase irreversible secundario a la sepsis por miometritis, que de acuerdo con los testimonios rendidos por los médicos dentro del proceso, se debió a circunstancias que se presentan al momento de la expulsión de la placenta, y que pueden llegar a contaminar a la paciente, y ello constituía una situación imprevisible e irresistible para los médicos, razón por la cual no era posible endilgar responsabilidad a los demandados. 1.7. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia El día 31 de enero de 2005, la parte actora presentó recurso de apelación,

alegando que la valoración probatoria había sido deficiente, toda vez que solo se habían sopesado las pruebas que suponían una prestación adecuada del servicio médico. En primer lugar, compartieron la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Salud, y la exoneración del Hospital de Garzón y el Hospital General de Neiva, adoptando los argumentos del a quo. En cuanto al Hospital de Agrado, censuró la decisión del Tribunal, pues a su juicio no se tuvieron en cuenta los señalamientos hechos por el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, que establecieron que la paciente había llegado a dicha institución cuando su estado de salud ya se encontraba deteriorado, como consecuencia de un mal tratamiento médico brindado en el Hospital el Agrado y demoras en el diagnóstico de su enfermedad, que debió ser detectada por los médicos tratantes originalmente. Adicionalmente, consideró que en ocasiones anteriores, el Consejo de Estado ha manifestado que en los casos de obstetricia, la responsabilidad de las instituciones de salud puede verse comprometida incluso cuando no se acredite la existencia de la falla, pues lo que se pretende en estos caso es que se produzca un nacimiento normal, como culminación de un proceso natural, razón por la cual, la responsabilidad debe ser objetiva. Finalmente, en cuanto a la atención de la paciente, aseveraron que esta fue abandonada por el médico tratante, quien no advirtió la infección de la paciente porque no la atendió durante 4 días, y además no ordenó examenes para determinar el origen de la fiebre que esta presentaba como síntoma de la infección, entre otros, por encontrarse celebrando el año nuevo.

1.8. La competencia de la Sub – Sección El Artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la sala contenciosa administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 25 de noviembre de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia. A la fecha de presentación del recurso, 31 de enero de 2005, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1996 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $9’610.000. En este caso la cuantía se estima en más de $56’000.000, teniendo en cuenta que se solicita el reconocimiento de 6.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, y a la fecha de presentación de la demanda, este tenía un valor de $9.800 pesos. ll. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, ni caducidad,1 procede la Sub – Sección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1)

el daño; 2) las pruebas obrantes en el proceso; 3) la imputación; 4) los perjuicios y 5) la condena en costas. En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,2 volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. 1 Los hechos sucedieron el 5 de enero de 1995 con la muerte de la señora Licenia Silva Rivera, y la demanda fue presentada el 23 de octubre de 1996, luego fue presentada en tiempo, razón por la cual no hay caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa.

Así lo expresó la Sala: (…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una

obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se

encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido3. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”4. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá 3 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 4 ? MAZAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para

demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”5. Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en

consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria. Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda

5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp: 12.