CE-41001-23-31-000-1996-08964-01(32596)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Indemnización por daño derivado de acto administrativo que suspendió aplicación aérea de plaguicidas / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Configurada La sociedad Fumigación Aérea del Huila S.A. Fahuila S.A., actuando mediante apoderado, interpuso demanda contra la Nación-Ministerio de Salud-, por el daño causado en virtud de la expedición de la Resolución 2408 del 11 de noviembre de 1994 expedida por el Servicio Seccional de Salud que decretó como medida de seguridad la suspensión de trabajos y servicios relacionados con la aplicación aérea de plaguicidas, fundamentado en la prelación del interés general sobre el particular y el incumplimiento de las exigencias establecidas en el Decreto 1843 de 1991 (…) [E]s claro que en el sub lite que lo que provocó los perjuicios alegados por la sociedad Fahuila S.A. fue el acto administrativo de carácter particular y concreto contenido en la Resolución 2408 de noviembre de 1994, la cual tuvo su fundamento en un cambio normativo proveniente del Decreto 1843 de 1991 que tardíamente desarrollaba la Ley 09 de 1979, dirigida a ejercer un mayor control por parte de la administración sobre el uso de plaguicidas con el ánimo de proteger a la colectividad, el cual modificó los estándares y protocolos a seguir que hasta el momento se habían utilizado para el ejercicio de esta actividad y en concreto para la parte actora, las distancias a partir de las cabeceras de las pistas frente a

fuentes de agua o poblaciones (…) La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, implica la ausencia de uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia, esto es la demanda en forma, requisito de la acción cuya ausencia torna imposible la decisión sobre el fondo del asunto. Sólo es pues procedente dictar sentencia inhibitoria, la cual tiene como característica fundamental ponerle fin al proceso sin que haga tránsito a cosa juzgada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-31-000-1996-08964-01(32596)

Actor: FUMIGACION AEREA DEL HUILA S.A. FAHUILA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sección Tercera, mediante la cual se declaró la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de la demandada. La sentencia recurrida será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Fumigación Aérea del Huila S.A. Fahuila S.A., actuando mediante apoderado, interpuso demanda contra la Nación-Ministerio de Salud-, por el daño causado en virtud de la expedición de la Resolución 2408 del 11 de noviembre de

1994 expedida por el Servicio Seccional de Salud que decretó como medida de seguridad la suspensión de trabajos y servicios relacionados con la aplicación aérea de plaguicidas, fundamentado en la prelación del interés general sobre el particular y el incumplimiento de las exigencias establecidas en el Decreto 1843 de 1991.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 8 de noviembre de 1995 (f. 1-38, c. 2) con apoderado judicial, la Sociedad Fumigación Aérea del Huila S.A. Fahuila S.A., en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación: PRIMERA: Que se declare que LA NACIÓN-Ministerio de Salud Pública, es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la sociedad FUMIGACIÓN AÉREA DEL HUILA S.A. FAHUILA S.A., derivados del daño antijurídico producido con la medida de seguridad que concluyó siendo una expropiación de hecho, que adelantó el Servicio Seccional de Salud del Huila con la expedición de la

Reoslución No. 2.408 de 11 de noviembre de 1994, decretando como medida de seguridad, la suspensión de Trabajos y Servicios, relacionados con la operación del establecimiento de comercio y la aplicación aérea de plaguicidas desde la pista llamada CampoalegreLa Vega, Fahuila. SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a LA NACION-MINISTERIO DE SALUD PUBLICA, entidad

demandada, a pagar a la sociedad FUMIGACIÓN AÉREA DEL HUILA S.A. FAHUILA S.A., el valor de la indemnización o reparación de los daños antijurídicos de orden material (daño emergente y lucro cesante) causados a mi mandante, según el monto que se determine en el proceso, según la prueba pericial que se solicita, de acuerdo a la estimación razonada que de ellos se hace adelante.

TERCERA: Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses causados a partir de la ejecutoria de la sentencia y la actualización de las condenas económicas conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1. La parte actora constituyó la sociedad Fahuila, S.A. el 2 de diciembre de 1963, inicialmente como sociedad de responsabilidad limitada, para luego, en 1984 transformarse en sociedad anónima que conforme a sus estatutos tenía como objeto social la explotación comercial del “ramo de la fumigación aérea en el Departamento del Huila y fuera de él, y las operaciones relacionadas con el mismo negocio; invertir en la industria del turismo y la recreación en cualquiera de los aspectos y en otras actividades establecidas en la legislación comercial que generen ingresos o recursos y prospecten la solidez de la empresa” (f. 3, c.2).

Para el desarrollo de su objeto social la sociedad realizó obras de infraestructura como la construcción de pistas o aeródromos en conjunto con obras aledañas para la correcta prestación del servicio, para lo cual adquirió licencia de

funcionamiento de la alcaldía el 27 de febrero de 1969, con arreglo a los lineamientos trazados por el Decreto 484 expedido por la Gobernación del Huila el 30 de octubre de 1968, única normatividad aplicable a la actividad de fumigación aérea. 1.2. Durante los años siguientes la entidad se acogió toda la normatividad que reglamentó la actividad como el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (Resoluciones 0808 de 1973, 0069 de 1974, 2450 o manual de reglamentos aeronáuticos, entre otras), realizando mejoras y adaptaciones como la construcción y puesta en operación del establecimiento de comercio denominado pista de Campoalegre-La VegaFahuila “lográndolo posicionar a la vanguardia de las actividades de fumigación aérea de la región de Campoalegre, municipio arrocero del centro del Departamento del Huila, con excelentes rendimientos económicos, y con riguroso ajustamiento a las disposiciones legales vigentes” (f. 6, c.1). 1.3. El Decreto 1843 de 22 de julio de 1991, reglamentario de la Ley 09 de 1979, exigió nuevos requisitos para la expedición del permiso de operación por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, entre ellos: i) el art. 91, que fue debidamente satisfecho por la entidad y con lo cual obtuvo la licencia sanitaria a través de la Resolución n.º 1327 de agosto 27 de 1992; ii) en su artículo 982 se

consagraron nuevos requisitos para el uso y manejo de plaguicidas, estableciendo condiciones para la ubicación de las pistas y zonas de tanqueo, que antes estaban regulados por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos sin que consagrara esas condiciones. De manera que “La pista denominada Campoalegre-La VegaFahuila no podía cumplir las exigencias de la nueva normatividad, si se aplica literalmente, no obstante que antes de ella había cumplido estrictamente con las leyes civiles existentes hasta la fecha de la expedición de la nueva disposición legal, de modo que el derecho adquirido con arreglo a las leyes anteriores quedaba vulnerado con los nuevos requisitos exigidos (…), pues para entonces el desarrollo del asentamiento humano denominado La Vega en el municipio de Campoalegre, del cual era vecina la pista , creció con el transcurso del tiempo hasta que algunas construcciones nuevas llegaron a colocarse a menos de los mil metros a que se contrae la nueva exigencia legal, no obstante lo cual, permitía garantizar una operación segura para la empresa y para terceros y sin ninguna posibilidad de causar daños. De todas maneras, una aplicación estricta y literal de la norma daría lugar inexorablemente a la supresión total y definitiva del servicio, con la consiguiente expropiación de facto del establecimiento de comercio mencionado como pista Campoalegre-La Vega-Fahuila, y por consiguiente a una pérdida cuantiosa para FAHUILA, S.A. con la exclusión de la operación” (f. 6, c.1); iii) en el artículo 953 se exigían requisitos para la expedición del permiso de operación como era obtener por cada una de las pistas la licencia sanitaria,

1 ARTÍCULO 9o. DEL CARACTER Y REUNIONES DEL CONSEJO SECCIONAL. Los Consejos Seccionales tendrán carácter de asesoría técnica permanente para la dirección Seccional de Salud y para la Regional respectiva del Instituto Colombiano Agropecuario y para las demás entidades gubernamentales de la región, se reunirán ordinariamente cada dos (2) meses y extraordinariamente a solicitud de dos (2) de sus miembros como mínimo.//PARÁGRAFO 1o. El delegado que designe el representante titular mientras tenga tal condición, deberá ser el mismo funcionario o representante que participe en todas las reuniones.//PARÁGRAFO 2o. El Consejo podrá invitar a sus reuniones, cuando así lo estime necesario, a representantes de otras entidades de los sectores público y privado o a consultores especiales.//PARÁGRAFO 3o. Las Direcciones Seccionales de Salud, mediante resolución motivada podrán modificar la composición del Consejo a solicitud plenamente justificada del mismo. 2 ARTÍCULO 98. “Las Pistas para operación de aplicación aérea de plaguicidas estarán ubicadas a una distancia mínima de cien (100) metros lateralmente al eje central y mil (1.000) metros de las cabeceras de éstas, respecto de centros poblados, cuerpos o cursos de agua, edificaciones o áreas que requieran protección especial, según determinaciones que al respecto adopten las autoridades competentes. Las zonas de tanqueo estarán ubicadas a una distancia mínima de centros poblados, cuerpos o cursos de agua, edificaciones o áreas que requieran protección especial, determinadas por las autoridades competentes según recomendaciones de los Consejos Seccionales de Plaguicidas”. 3 ARTÍCULO 95. “DEL CUMPLIMIENTO DE NORMAS. Toda persona natural o jurídica que aplique

plaguicidas utilizando aeronaves, debe obtener para cada una de sus pistas permiso de operación expedido por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil para lo cual debe obtener previamente licencia sanitaria expedida por la Dirección Seccional de Salud respectiva, cumplir y hacer cumplir en lo pertinente las normas vigentes establecidas por los Ministerios de Salud y Agricultura y de los demás Organismos del Estado”. diligencia que fue cumplida por la actora al obtener las verificaciones hechas por el Instituto Colombiano Agropecuario, el Inderena y finalmente la licencia mediante la Resolución 1327 de agosto 27 de 1992 expedida por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. Permiso que fue renovado al año siguiente con la Resolución 5613 de 7 de julio de 1993 por cumplir todos los requisitos. 1.4. El 11 de noviembre de 1994 el Servicio Seccional de Salud expidió la Resolución 2408 que decretó “como medida de seguridad la suspensión de trabajos y servicios relacionados con la aplicación aérea de plaguicidas en la pista llamada Campoalegre (…)” (f. 7, c.1). Dentro de las razones que se señaló en el acto administrativo se adujeron: “(…) no obstante la existencia de un derecho adquirido, dada la antigüedad de la pista así como la posesión de permisos y licencia para su funcionamiento, debe tenerse en cuenta que el decreto 1843 de 1991 es una norma de orden público y por tanto de estricto cumplimiento, además que el interés de la comunidad está siempre por encima del interés del individuo sea cual fuere el origen de su reconocimiento y protección jurídica. Por lo tanto se

hace necesario tomar una medida de seguridad con miras a prevenir o impedir que la situación antes mencionada atente contra la salud de los habitantes del núcleo poblacional denominado LA VEGA, máximo cuando la norma que está siendo infringida tiene un claro sentido de protección para la salud humana, animal y de los recursos naturales, de los riesgos inherentes a la actividad de la aplicación de plaguicidas por vía aérea”(f. 7, c.1). 1.5. Con dicho pronunciamiento, para el actor, el Servicio de Salud dio lugar a una expropiación sin previa indemnización prescrita en el artículo 58 Constitucional por cuanto “no podía suspender, desconocer, ni vulnerar o conculcar el derecho adquirido de FAHUILA S.A. con fundamento en una norma posterior sin realizar el proceso previo, obtener una sentencia judicial e indemnizar a su titular legítimo; pero como decidió hacerlo teniendo en cuenta la objetiva contraposición entre la norma del art. 98 del Decreto 1843, con ello realizó una expropiación de hecho del establecimiento de comercio (…) sin indemnización (…)” (f. 9, c.1). 1.6. La Resolución 2408 del 11 de noviembre de 1994 es una forma de retaliación, castigo y persecución del jefe del servicio seccional de Salud del Huila y el jefe de Saneamiento Ambiental de la misma entidad por las sanciones que recibieron por parte de la procuraduría, a raíz de las denuncias que previamente había instaurado Fahuila contra los mencionados funcionarios por expedir, extemporáneamente, licencia sanitaria de funcionamiento para la pista de

fumigación de San Diego que operaba Tea Ltda (f. 9, c.1). Para ahondar este argumento la parte actora señaló las irregularidades que se tejieron en el proceso administrativo como la forma en que se hicieron las mediciones para determinar la distancia entre la pista y el casco urbano, la preexistencia de la pista a las edificaciones, el quiebre de la igualdad de trato con relación a Tea Ltda a quien pese a no cumplir con la distancia de 1000 metros exigida por la normatividad, sí se le autorizó a continuar con su actividad ahora con exclusividad “lo que quiere decir que utiliza las disposiciones legales para irrogar agravios con apariencia de ecuanimidad, con el pretexto de defender la comunidad pero con el evidente propósito de desestabilizar la competencia comercial, favoreciendo unos comerciantes al omitir la aplicación de la ley, con detrimento de otros a quienes sí les aplica la norma” (f. 13, c.1). 1.7. Fahuila impugnó la Resolución 2408 con la interposición de los recursos de reposición y apelación, los cuales no procedieron comoquiera que el Servicio Seccional de Salud prevalido del carácter de “medida de seguridad” anunció en la misma resolución que contra ella no cabía ningún recurso, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la actora. Fahuila instauró recurso de queja ante el Ministerio de Salud contra la resolución 2605 de 9 de diciembre de 1994 que despachó desfavorablemente el recurso de reposición y denegó el de apelación; y presentó solicitud de revocación directa de la resolución 2408.

1.8. El Ministerio de Salud, resolvió el recurso de queja mediante la resolución 1461 de 11 de mayo de 1995 en la que confirmó todas las partes de la resolución impugnada bajo el argumento de que la medida de seguridad, por ser de carácter preventivo, no admite recurso alguno y solo se puede levantar cuando desaparezcan las causas que la originaron. 1.9. Fahuila continuó operando la pista amparada en que el permiso de operación lo otorgaba exclusivamente, por competencia, el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, de conformidad con el art. 194 del Decreto 1843 de 1991; no obstante el Servicio Seccional de Salud antes de que se diera por agotada la vía gubernativa (lo que sucedería con la Resolución 1461 de 11 de mayo de 1995) formuló pliego de cargos el 5 de enero de 1995 contra Fahuila S.A. por infracción a los artículos 199 y 207 del Decreto 1843 de 1993 y a la Resolución 2408 de 1994 tantas veces mencionada. El pliego de cargos fue contestado e impugnado mediante el recurso de reposición y apelación, pero nuevamente la entidad sostuvo que contra esa decisión no era recusable y sobre la apelación el Ministerio de Salud resolvió en similar sentido reiterando que las medidas de seguridad son de inmediata ejecución con carácter preventivo y transitorio, contra las cuales no procede recurso alguno. Así con la Resolución 865 de 8 de mayo de 1995, el Servicio Seccional de Salud del Huila sancionó a Fahuila

S.A. a pagar una multa de $792.890 e instaurando nuevamente recurso de reposición y subsidiariamente de apelación “cuya reposición fue confirmada declarándose la Seccional competente para suspender la aplicación aérea de plaguicidas por asuntos referidos a las pistas y no a los plaguicidas y que el artículo 251 del Decreto 1843 de 1991 no se aplicaba al caso concreto porque se refería a medida sancionatoria y ésta no era medida sancionatoria” (f. 15, c.1). 1.10. Finalmente el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil suspendió el permiso de operación al Aeródromo de Operación Agrícola Fahuila –La VegaCampoalegre. En consideración del actor, Fahuila S.A. “ha sido víctima de un daño antijurídico con la aplicación del art. 98 del Decreto 1843 de 1991 en la forma en que se hizo, imputable al Estado en los términos del art. 90 de la Carta Política, el cual debe serle indemnizado” (f. 17, c.1).

II. Trámite procesal

2. Admitida la acción (f. 221, c.1), y corrido el traslado de la misma para contestar la demanda, el Ministerio de Salud se opuso a cada una de las pretensiones alegadas con los siguientes fundamentos: 2.1. De conformidad con las disposiciones contenidas en la Constitución, en la Ley 9ª de 1979 y en el Decreto 1843 de 1991, corresponde al Ministerio de Salud y a las direcciones regionales y seccionales de salud, cumplir y hacer cumplir las normas relacionadas con el uso y manejo de plaguicidas, cuando con tales

actividades pueda verse afectada la salud de la comunidad. La Ley 9ª regula aspectos de orden sanitario que puedan afectar la salud individual o colectiva de la población residente en el territorio nacional, asignando en materia de prevención y control competencias exclusivas en cabeza del Ministerio de Salud y de los servicios seccionales de salud; siendo una norma de contenido social, en el que el interés de la comunidad debe primar sobre el individual, tal como lo prevén los artículos 594 y 597 de la misma ley, las cuales están orientadas hacia la conservación y el mantenimiento de la salud de la comunidad como un bien de interés público. Para lo cual se establecen sanciones y medidas de seguridad que estos mismos organismos deben aplicar para efectos de proteger la salud pública. 2.2. Con la expedición del Decreto 1843 de 22 de julio de 1991 el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente los títulos III, VII y X de la Ley 9ª de 1979 sobre uso y manejo de plaguicidas señalando el objeto del control y la vigilancia epidemológica en el uso y manejo de plaguicidas (art. 1),reglamentando las formas de aplicación de plaguicidas (art. 82), la exigencia en la obtención del permiso de operación por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil y de la licencia sanitaria por la Dirección Seccional de Salud a toda persona natural o jurídica que aplique plaguicidas utilizando aeronaves; instrucciones para la ubicación de las pistas para fumigación y de las zonas de tanqueo de los aviones (art. 98); plazos para la adopción y reubicación de las pistas que no cumplan los

requisitos previstos en el decreto (art. 99), que el incumplimiento de tales exigencias dará lugar a la suspensión de los permisos de operación; el trámite para la obtención de la licencia sanitaria de funcionamiento (art. 128, 131, 134); las razones para su cancelación (art. 137); iniciación de los trámites necesarios para imponer sanciones administrativas cuando los particulares incurran en infracción u omisiones, o medidas sanitarias preventivas o de seguridad a que haya lugar, cuya competencia recae en las direcciones seccionales de salud (art. 195); las clases de medidas sanitarias y sanciones a imponer (art. 197), cese de actividad o de servicios (art. 199) y por último que “las medidas de seguridad son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio. Se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, contra ellas no procede recurso alguno, ni requieren formalidad especial distinta de la contemplada en el artículo 208”. 2.3. Con las anteriores facultades el Servicio Seccional de Salud del Huila expidió la Resolución 2408 de 11 de noviembre de 1994 por medio de la cual resolvió “Decretar como medida de seguridad la suspensión de trabajos y servicios relacionados con la aplicación aérea de plaguicidas” por parte de Fahuila , por el no cumplimiento de las exigencias de tipo técnico-sanitarias contempladas en el Decreto 1843 de 1991, advirtiendo en el artículo 2º de la resolución que la medida era de carácter preventivo y de ejecución inmediata y que contra dicha providencia no procedía recurso alguno, ordenando en el art. 3º compulsar copia a la

Aeronáutica Civil para lo de su competencia. 2.4. Además propuso las excepciones de: i) falta de legitimidad en la causa por pasiva: está demostrado que el Servicio Seccional de Salud del Huila es un organismo del orden departamental con capacidad jurídica para tomar la decisión de suspender la actividades de fumigación como acto propio, como efectivamente lo hizo al expedir la Resolución 2408, entidad diferente al Ministerio de Salud al cual no pertenece ni integra administrativamente y que conforme al artículo 211 Constitucional, “no puede servir de base para determinar responsabilidad en contra del Ministerio” (f. 240, c.1); ii) inexistencia de la obligación: las razones que alega la parte actora para impugnar el acto administrativo contenido en dicha resolución como son la desviación de poder, desconocimiento del derecho de defensa y abuso de autoridad, únicamente pueden predicarse de quien expidió el acto administrativo como fuere el Servicio Seccional de Salud del Huila; iii) inepta demanda: la acción de reparación directa impetrada no es la adecuada para efectuar la reclamación por el daño causado por un acto administrativo, para lo cual debió demandarse la resolución por simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho; iv) caducidad de la acción: teniendo en cuenta que lo que se ataca es el acto administrativo que dispuso la suspensión de operaciones, la Resolución 2408 de noviembre 11 de 1994, notificada en debida forma el 22 de noviembre del mismo año debió impugnarse dentro de los 4 meses siguientes (art. 136, C.C.A.), término que venció el 22 de marzo de 1995 sin que

ello ocurriera.

3. En el término para alegar en conclusión, la parte actora agregó con relación a la demanda los siguientes aspectos (f. 382-401, c.1): i) sobre la tasación de los perjuicios manifestó las dificultades que se habían tenido para que los peritos evaluaran los daños ocasionados a la sociedad en su totalidad y sus objeciones con relación al primer dictamen que también hizo extensivas al segundo, para lo cual explicó los criterios que deberían tomarse en cuenta para liquidar el lucro cesante pasado (entre 1995 y 1999) y futuro (2000-2019), su opinión con relación a la crisis del sector agrícola que fue prevista por los peritos en el periodo analizado, y la aplicación de “inflación negativa al indexar el lucro cesante futuro (período 2001-2019), dizque para reducir la utilidad calculada a precios 2000, siendo que han calculado la utilidad anual, a precios de 2000, en $18.319.824 y consideran que debe permanecer constante hasta el año 2019, es decir que la utilidad, desde el año 2001 hasta 2019 debe permanecer inalterada porque ya está calculada a precios de 2000 y por lo tanto no requiere indexación alguna” (f. 383-384, c.1); la ausencia del cálculo del “good-will” entendido como el derecho a conservar e impedir la desviación de una clientela, los cuales considera deben ser incluidos en la tasación del perjuicio.

4. El a quo emitió sentencia de primera instancia el 1 de noviembre de 2005

(f. 410-421, c. 2), oportunidad en la que declaró probada la excepción de

inexistencia de la obligación a cargo de la demandada, rechazó las excepciones de caducidad de la acción, así como de falta de legitimación en la causa por pasiva y, acto seguido, denegó las pretensiones de la demanda. 3.1. En concepto del Tribunal Administrativo del Huila, la Resolución n.º 2408 fue expedida por el Servicio Seccional de Salud del Huila, organismo que administrativamente no pertenece al Ministerio de Salud pero sí integra a los departamentos4 en el orden local. Ahora bien, dado que desde 1964 el Ministerio de Salud suscribió contratos o convenios administrativos con el Departamento de Huila, el Servicio Seccional de Salud actuó en desarrollo de la prestación del servicio público de salud a nombre de la Nación, funciones que desarrolló por delegación de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 superior y las consecuencias que prevé el artículo 211 Constitucional antes de la expedición de la Ley 489 de 1998, la cual no le es aplicable. Así las cosas para el a quo por tratarse de una actividad delegada por parte del Ministerio de Salud, si es la legitimada en la causa por pasiva para actuar, pero los daños no le son imputables por cuanto la delegación le exime de responsabilidad al delegante. De modo que el actor debió demandar a la Secretaría Seccional de Salud del Huila.

3. La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación el 8 de mayo de 2006 (f. 426, 435 y ss., c. 2) en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia para que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, con los

siguientes argumentos: i) ante la ausencia de argumentación para resolver el fondo del asunto controvertido, la primera instancia se limitó a realizar una errónea interpretación del artículo 211 Constitucional para concluir “sin fundamento y con error de derecho” (f.438, c.2) que La Nación-Ministerio de Saludno es responsable ni tampoco sujeto pasivo procesal a quien se le pueda imputar responsabilidad por los perjuicios causados; ii) el tribunal confunde la figura de falta de legitimación por pasiva con la eventual ausencia de responsabilidad, lo que le lleva a no distinguir los presupuestos sustanciales para 4 Para lo cual citó la sentencia de 4 de mayo de 1993 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminsitrativo, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, rad. C-231, ref: conflicto de competencia entre el Ministerio de Salud y la Gobernación departamental del Huila. la prosperidad de la acción, de los presupuestos procesales para su debido trámite; iii) desconoce el a quo “en su plenitud los requisitos y elementos propios de la delegación de funciones en una autoridad directamente subordinada del delegante y con ello, naturalmente la responsabilidad que conserva (sic) las entidades por las actuaciones que bajo su égida jurídica delega” (f.439, c.2); iv) ni en el expediente, ni en la ley o decretos departamentales del Huila se señala o deduce que el Servicio Seccional de Salud hace parte de los departamentos; v) según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para que se configure la delegación de funciones se requiere de los siguientes elementos: constancia siempre por escrito, precisión de la autoridad que delega,

debe precisarse el empleado o funcionario ante quien se delega, los cuales no se acreditaron dentro del proceso por lo que eventualmente pudo producirse una desconcentración pero no la delegación “sino además porque el acto mediante el cual el Ministerio de Salud delega al Servicio Seccional de Salud la función y competencia para imponer las medias (sic) sanitarias y sanciones de que trata el decreto 1843 de 1991; JAMAS EXISTIÓ, y por ende, nunca fue allegado al proceso” (f. 446, c.2); vi) de la lectura del artículo 206 del decreto 1843 de 1991 se deriva que la atribución de imponer medidas de seguridad, está en cabeza del Ministerio de Salud, entidad responsable de hacer cumplir las condiciones sanitarias que establece el decreto mencionado, así como de la dirección, coordinación, expedición de licencias ambientales e imposición de las medidas sanitarias coercitivas; vii) si en gracia de discusión se aceptara que en el presente evento operó la delegación de funciones, en todo caso, la responsabilidad del Ministerio de Salud no se exime por cuanto éste siempre conserva la titularidad de la función y por consiguiente responderá institucionalmente por los daños que se causen en ejercicio de la misma.

4. En el término para presentar alegatos en conclusión en la segunda instancia la parte actora reiteró los argumentos ya expuestos en la apelación en lo atinente a la ausencia de las formalidades de la delegación de funciones por parte del Ministerio de Salud al Servicio Seccional de Salud y agregó que para el momento de la expedición del acto “si bien se estaba en los trámites de

transferencia de competencias al Departamento de Huila por parte del Ministerio de Salud, el servicio Seccional de Salud del Huila existía y funcionaba como una dependencia del Ministerio de Salud a cargo de éste proceso” (f.467, c.2) sin personería jurídica, desconcentrada, subordinada del sector central, no perteneciente al departamento del Huila o autónoma, hasta el punto que la segunda instancia de la impugnación del acto controvertido fue tramitada por el Ministerio de Salud, quien al resolverlo no se declaró impedido. Por úl