CE-41001-23-31-000-1996-8778-01(12319)-2002

INSPECCION TRIBUTARIA - No siempre se trata de una prueba pericial para exigir la participación de Contador Público / FUNCIONARIO COMPETENTE PARA PRACTICAR INSPECCION TRIBUTARIA - Deben ser idóneos pero no necesariamente Contadores Públicos / CONTADOR PUBLICO - No necesariamente debe tenerse tal calidad para practicar la inspección tributaria / DEVOLUCION DE SALDO A FAVOR - Al no tener incidencia la inspección tributaria en el rechazo de la solicitud de devolución hace procedente su confirmación El Estatuto Tributario en la forma en que regía para la época de los hechos, distinguía entre la inspección tributaria, artículos 778 y 779 y la prueba pericial, artículos 784 y 785. Para la última establece la obligación para la Administración de nombrar como perito a una persona o entidad especializada en la materia. Lo que indica que si se requiere un perito en materia contable debe designarse un contador público matriculado para así también dar cumplimiento al artículo 13 de la ley 43 de 1990. No puede deducirse de esta norma que toda inspección tributaria sea una prueba pericial para exigir la calidad de experto en la materia contable, aunque para cumplir el objeto propio de la diligencia sea menester examinar los libros de contabilidad y comprobantes. Se requiere es de funcionarios idóneos en materia de impuestos. En el caso concreto la Sala estima que no existe relación de causalidad entre el motivo del rechazo definitivo de la solicitud de devolución del saldo a favor y la inspección tributaria practicada en el trámite de dicha solicitud. Además como ya se indicó, no se ha demostrado que

la prueba practicada haya sido determinante para la decisión de rechazo ya que de la resolución No.00010 de febrero 8 de 1995 es claro que éste se produjo con base en la confrontación de los denuncios rentísticos de 1992 y 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., junio trece (13) de dos mil dos (2002) Radicación número: 41001-23-31-000-1996-8778-01(12319)

Actor: ANDRES ANTONIO PIZO HERRERA Demandado: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA - DIAN Referencia: Apelación sentencia de febrero 28 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, sección tercera en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Impuesto de renta vigencia 1992.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor ANDRES ANTONIO PIZO HERRERA contra el fallo del 28 de febrero de 2001 del Tribunal Administrativo Descongestión, Sección Tercera, con sede en Bogotá D.C. en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación por medio de la cual la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva rechazó el saldo a favor del impuesto de renta por el año gravable 1992. ANTECEDENTES El señor ANDRES ANTONIO PIZO HERRERA el 8 de febrero de 1994 ante la

Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, solicitó la devolución de saldo a favor de la declaración de renta correspondiente al año gravable 1992, por valor de $14.660.000. Por Auto 00013 de febrero 8 de 1994, la Administración suspendió términos. El 20 de junio y el 18 de julio del mismo año la División de Fiscalización ordenó la inspección tributaria Nos, 00047 y 00054 con el fin de efectuar una revisión contable sobre los ingresos, costos retenciones u otros valores consignados en la declaración de renta por el año fiscal 1992. Por Resolución No. 0010 de febrero 8 de 1995 de la División de Recaudación se rechaza la solicitud de devolución, decisión que se confirma mediante Resolución 0003 de febrero 29 de 1996 al decidir el recurso de reconsideración. LA DEMANDA Por medio de apoderado el señor ANDRES ANTONIO PIZO HERRERA presentó demanda en la cual pretende “ que se declare la nulidad y se restablezca en su derecho a mi poderdante y como consecuencia se declare que es nula la operación administrativa compuesta por los actos, con los cuales se le hizo rechazo definitivo de saldo a su favor por el año gravable de mil novecientos noventa y dos(1992).” Indicó el actor que la operación administrativa demandada está integrada por los siguientes actos. Auto 00013 de febrero 8 de 1994 de la División de Recaudación. Autos de Inspección Tributaria No. 0045 y 0054 de junio 20 de 1994 y julio 18 del mismo año. El informe de visita practicado por el señor Enrique Gómez Gamboa, técnico de

ingresos públicos. El Requerimiento Especial 0009 19 de julio de 1994 de la División de Fiscalización. La Resolución No. 0010 de febrero 8 de 1995 de la División de Recaudación La Resolución 0003 de febrero 29 de 1996 por la cual se decidió el recurso de reconsideración. Consideró violados los artículos 29 y 3 de la Constitución Política, 560, 561, 730, 857 y 863 del Estatuto Tributario , 13 de la ley 43 de 1990 y 105 del D.E. 2117 de 1992. Sostiene que como los funcionarios que realizaron la inspección tributaria no eran contadores públicos, son nulos los autos y el acta y se derrumba como un castillo de naipes toda la operación administrativa que se demanda ya que dichos actos son la base y fundamento de toda la actuación y siendo nula la causa, nulo es el efecto producido. Transcribe el artículo 857 del Estatuto Tributario y apartes de la Sentencia del Consejo de Estado de noviembre 10 de 1995, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chaín Lizcano. Finalmente se refiere al rechazo de la solicitud de devolución por extemporánea e indica que se presentó suspensión de términos y esta rige tanto para la Administración como para el contribuyente.

LA OPOSICIÓN La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Propone las siguientes excepciones: a) Indebido agotamiento de la vía gubernativa por cuanto en el recurso de reconsideración el actor no alegó que el

funcionario que practicó la inspección no tenía la calidad de contador público., ni que se violó el debido proceso, ni que se presentan las causales de nulidad del artículo 730 del E.T, hechos nuevos respecto de los cuales no se agotó la vía gubernativa al habérsele negado a la Administración la posibilidad de revisarlos, b) Indebida presentación del poder porque se hizo ante el Notario Único de Agrado y no ante la Secretaría del Tribunal. Sostiene que la impugnación por no ser contador público el funcionario comisionado por la División de Fiscalización para efectuar la inspección tributaria, no tiene razón de ser porque tanto el jefe de la División como el que practicó la diligencia eran competentes y tenían la suficiente idoneidad y capacitación en materia tributaria con amplias facultades para adelantar dichas diligencias como lo exige el artículo 688 del Estatuto Tributario, norma que establece el factor de competencia para la actuación fiscalizadora y a la cual se ciñó estrictamente la División. Aclara que si bien es cierto que la Ley 43 de 1990 en su artículo 13 establece la calidad de contador público, esta norma se refiere es al nombramiento para ciertos cargos que se hagan a partir de la vigencia de la ley y el funcionario que practicó la visita y levantó el acta se encontraba en su cargo con anterioridad a la vigencia de la ley. La nulidad que allí se establece es la del nombramiento y no la de la gestión. Igualmente el artículo 13, literal b) de la ley en cita, hace referencia a la actuación como perito en las diligencias de carácter técnico

contable y el funcionario no actuó en tal carácter. Niega además que se haya violado el D.E. 2117 de 1992 porque la prueba pericial en materia tributaria está establecida en los artículos 784 y 785 del E.T., como un medio a través del cual se aportan al proceso conocimientos especializados de carácter técnico, científico, artístico y la prueba recaudada por el funcionario no reviste ese carácter pues la misma se refiere estrictamente a aspectos formales como la verificación del registro de los libros de contabilidad, lo cual no requiere conocimientos técnicos no científicos y por ello no se requiere un contador público. Señala que el demandante se limitó a expresar la transgresión del artículo 857 del E.T. sin indicar el concepto de la violación. Finalmente precisa que la razón para rechazar la solicitud de saldo a favor fue la de haberse imputado en la declaración de 1993 y no la extemporaneidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo mediante la sentencia apelada declaró no probada la excepción de indebida presentación del poder y denegó las súplicas de la demanda. Observa en primer término el Tribunal como el actor plantea su inconformidad por la operación administrativa resultante del procedimiento tributario pese a que dicha acción pertenece a la de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. ,la cual no es aplicable para el sub judice por lo que se tendrá como acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aclara también que los actos de trámite no son demandables ante la jurisdicción contenciosa sino el acto administrativo que concluye el proceso.

Sobre la presunta violación del artículo 13 de la ley 43 de 1990 y del artículo 105 del Decreto 2117 de 1992, por no ser contador público el funcionario que practicó la diligencia de inspección tributaria señala que existe un tratamiento para la inspección contable y otro diferente para la inspección tributaria para la cual no se requiere ser contador público. Tampoco obró el funcionario como perito y además pertenece a la DIAN, lo que no sucede con el auxiliar de la justicia. Por ello concluye que no se transgredieron las normas invocadas en la demanda. Sobre la violación del artículo 857 del Estatuto Tributario anota que el actor se limitó a citar la norma sin señalar el respectivo concepto. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de apelación. Sostiene que del texto del artículo 105 del Decreto 2117 de 1992 y las características especiales de la inspección tributaria se trata en el fondo de una prueba pericial para insistir que en el trámite tributario se incurrió en violación al debido proceso porque en su práctica intervino un “funcionario perito” que no era contador público. Concluye después de transcribir apartes del alegato de conclusión de la primera instancia, en que las autoridades incurrieron en ostensible trasgresión del ordenamiento jurídico, distorsionando el verdadero sentido del proceso razón por la cual solicita se revoque la sentencia apelada en cuanto en ella se negaron las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la DIAN solicita la confirmación de la sentencia apelada con

fundamento en que el Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos en sus artículos 778 y 779, consagraba la práctica de las inspecciones tributarias tanto de oficio como a petición del contribuyente, como un medio para recolectar diferentes pruebas. Simultáneamente, en sus artículos 784 y 785 trata de la prueba pericial, como medio distinto al primero. Refiere que este asunto ya fue dirimido por esta Corporación y trascribe apartes de la Sentencia de 26 de abril de 1996, expediente 7508, Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarriá Olcos. Agrega que la materia atinente a las inspecciones tributarias se encuentra debidamente regulada y en forma independiente de la que trata la prueba pericial, por lo cual no le asiste razón al actor cuando confunde estos dos medios probatorios y pretende endilgar al primero de ellos, las exigencias para el segundo, las cuales no se contemplan en la legislación para la prueba practicada por la Administración, en el caso de autos. Concluye que la designación de funcionarios expertos en el tema tributario para practicar dicha prueba da suficiente seguridad de conocimiento de la materia inspeccionada y cumple con las exigencias de competencia previstas en el correspondiente procedimiento. En esta oportunidad procesal no intervinieron la parte demandante ni el Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala definir si para la práctica de una inspección tributaria ordenada por la Administración el funcionario que la realiza debe ostentar el título de contador

público, cuando se ha realizado tal diligencia en el proceso mediante el cual se rechazó el saldo a favor. El asunto de fondo es el rechazo definitivo de la solicitud de devolución y/o compensación de saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 1992, efectuado mediante la Resolución 0010 de febrero 8 de 1995 del Jefe de la División de Recaudación de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva y la No. 0003 de febrero 29 de 1996 proferida por la Administradora de impuestos y Aduanas Nacionales de esa ciudad que resuelve el recurso de reconsideración. La decisión está motivada en que el contribuyente aplicó en la liquidación en el renglón 48 código GN de la declaración de renta del año gravable 1993, el valor correspondiente al saldo a favor resultante de la declaración de renta del año gravable 1992, lo cual constituye causal para el rechazo de la solicitud de conformidad con el artículo 857 del Estatuto Tributario. Observa la Sala que sobre la razón expuesta por la Administración para negar la solicitud, el actor en la demanda se refiere a ella en la demanda en el acápite de HECHOS en los siguientes términos: “...no es cierto que se haya imputado al pago de ninguna deuda por impuestos, ni había sido objeto de compensación o devolución. Es que tomaron en sentido errado puesto que el diccionario de la lengua española lo define en la designación de la deuda a que se ha de aplicar el pago. Esto no lo hizo el contribuyente en ningún momento, y el hecho de registrar sus saldos a favor en el formulario, no es razón válida para negar sus

derechos a la devolución, puesto que allí no había imputación sino registro de su saldo a su favor”. En el sustento jurídico indica el demandante que se violó el artículo 857 del Estatuto Tributario pero se limita a transcribir la norma y apartes de una sentencia del Consejo de Estado, pero no expone los motivos por los cuales considera que la Administración trasgredió el citado precepto.(Fl 9 a 12) Este aspecto que en la vía gubernativa fue el centro de la discusión, no lo es en la demanda ni en el recurso de apelación porque, como ya se anotó, la impugnación está basada en la inspección tributaria que practicó la Administración y que según el actor debía ser realizada por un funcionario perito en la materia contable, es decir un contador público matriculado. Al respecto la Sala observa que el Estatuto Tributario en la forma en que regía para la época de los hechos, distinguía entre la inspección tributaria, artículos 778 y 779 y la prueba pericial, artículos 784 y 785. Para la última establece la obligación para la Administración de nombrar como perito a una persona o entidad especializada en la materia. Lo que indica que si se requiere un perito en materia contable debe designarse un contador público matriculado para así también dar cumplimiento al artículo 13 de la ley 43 de 1990. El artículo 779 decía: “Inspección tributaria de oficio.. La administración podrá ordenar la realización de inspecciones tributarias y la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos tanto de contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad, para verificar la exactitud de las declaraciones

o para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no.” (negrillas fuera del texto) No puede deducirse de esta norma que toda inspección tributaria sea una prueba pericial para exigir la calidad de experto en la materia contable, aunque para cumplir el objeto propio de la diligencia sea menester examinar los libros de contabilidad y comprobantes. Se requiere es de funcionarios idóneos en materia de impuestos. De otra parte el actor no demuestra la incidencia que pudo tener la prueba de la inspección tributaria practicada por un funcionario que no es contador en la decisión final de la entidad. En otros términos, no controvirtió el contenido del la diligencia, que de tener razón, le permitía acreditar que por no efectuarse por un contador, se cometieron errores que fueron definitivos para negar la devolución del saldo a favor. En el caso concreto la Sala estima que no existe relación de causalidad entre el motivo del rechazo definitivo de la solicitud de devolución del saldo a favor y la inspección tributaria practicada en el trámite de dicha solicitud. Además como ya se indicó, no se ha demostrado que la prueba practicada haya sido determinante para la decisión de rechazo ya que de la resolución No.00010 de febrero 8 de 1995 es claro que éste se produjo con base en la confrontación de los denuncios rentísticos de 1992 y 1993. A folio 24 del expediente está la declaración de renta de 1992 en la cual el contribuyente anota en el reglón 43 un saldo a favor de $14.660.000 y en la declaración de renta del año 1993, en el reglón 48 , “menos saldo a favor año

1992” declara también este monto, y lo mismo hace en el reglón 53 “Total saldo a favor” (Fl27). Se encuentra también en el proceso a folio 29, la corrección de la anterior declaración en la cual en el reglón 48 y en el 53 el valor es “0”. Lo que indica según esta declaración que se presume veraz, que no existe saldo a favor del contribuyente por el año de 1992. Así las cosas el actor no desvirtúo la presunción de legalidad de las Resoluciones 0010 de 1995 y 0003 de 1996 de la Administración de impuestos Nacionales de Neiva y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Dra. NOHORA INES MATIZ SANTOS, de conformidad con el poder que obra a folio 131... Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario