CE-41001-23-31-000-1997-09820-01(0761-12)-2014

INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES – Estudio de legalidad. Acceso a la administración de justicia En el presente asunto, la Sala advierte que se incumple el segundo requisito establecido en la norma, pues se trata de pretensiones que se excluyen entre sí y a pesar de ello, en la demanda no se propusieron como principales y subsidiarias. La situación anterior amerita declarar la indebida acumulación de pretensiones; sin embargo, la Sala hará el estudio de legalidad correspondiente, toda vez que tal defecto debió advertirse en forma previa a la admisión de la demanda y sería violatorio del derecho al acceso a la administración de justicia emitir un fallo inhibitorio 15 años después de radicada la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 82

FACULTAD DISCRECIONAL – Es diferente a la facultad disciplinaria La Sala considera que no es cierto que se hubiera producido doble juzgamiento por los mismos hechos, pues se repite, la primera decisión -el retirofue producto del ejercicio de una facultad atribuida a la Policía Nacional para desvincular, por razones del servicio, al personal que a bien tengan, previa la recomendación correspondiente; mientras que la sanción disciplinaria es producto de una investigación en que se analizan hechos relacionados con posibles infracciones a la ley disciplinaria y, surtido el trámite correspondiente, se concluye si hay o no lugar a imponer la sanción pertinente. Y el hecho de que en el caso del actor se hubieran adoptado las dos medidas, no constituye un doble juzgamiento, sino el ejercicio de dos facultades autónomas e independientes y con fundamentos de

hecho que, en principio, no muestran nexo de causalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-31-000-1997-09820-01(0761-12)

Actor: WILSON ALFONSO MURCIA PEÑA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2011 por la

Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, WILSON ALFONSO MURCIA PEÑA en calidad de directo afectado y Luisa Cristina Carmona Patiño, cónyuge, Jaime Murcia y Bertha Cecilia de Murcia, padre y madre, Janeth Murcia Peña, Jaime Humberto Murcia Peña, Cesar Ricardo Murcia Peña, hermanos, y el menor Juan Camilo Murcia Carmona, hijo, solicitan al Tribunal1 declarar nulos los fallos de primera y segunda instancia expedidos por el Comandante del departamento de Policía Huila y el Director General de la Policía Nacional el 19 (sic) de mayo de 1997 y el 19 de agosto del mismo año, mediante los cuales fue sancionado con destitución del cargo, así como el Decreto No. 1427

de mayo 29 de 1997 que dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho pide declarar la excepción de inconstitucionalidad del Oficio No. 2624 de marzo 15 de 1995 mediante el cual el Ministro de Defensa Nacional autorizó al Director General de la Policía para presidir las Juntas Asesoras para la Policía Nacional relacionadas con Oficiales en los grados de Subintendente a Teniente Coronel; disponer la reincorporación y reintegro al grado y cargo que ostenten sus compañeros de promoción como si no hubiera habido solución de continuidad en la prestación del servicio; reconocer todos los ascensos y antigüedad, así como todos los haberes, prestaciones sociales, cesantías, vacaciones, reajustes y demás que dejó de devengar desde cuando se produjo la desvinculación hasta cuando se disponga el reintegro al servicio activo, incluyendo los aumentos de sueldo y cualquier otro concepto salarial reconocido durante ese lapso; indexar las 1 De conformidad con la adición de la demanda visible de folios 191 a 194. sumas adeudadas por tales conceptos, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.; reconocer los perjuicios morales producto de las decisiones acusadas en el valor equivalente a 1.000 gramos oro y reconocer perjuicios morales en ese mismo valor a sus padres y hermanos. En el evento de producirse su muerte por acción de antisociales en razón de su desempeño profesional, pagar a sus beneficiarios las correspondientes prestaciones por muerte de conformidad con lo que al respecto dispone el Estatuto de Carrera de

Oficiales y Suboficiales para la Policía Nacional. Como hechos que fundamentan las pretensiones, relata los que se resumen a continuación: Se desempeñó como Capitán de la Policía Nacional hasta el 29 de mayo de 1997, cuando se produjo su retiro del servicio en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional, en virtud del Decreto No. 1427 de mayo 29 de 1997. Durante su servicio en la Institución se desempeñó como Cadete, Alférez, Subintendente y finalmente Capitán, grado que ostentaba cuando se produjo el retiro del servicio y sus calificaciones y evaluaciones demuestran que su servicio fue eficaz, hasta cuando se inició el informativo disciplinario No. 025 de 1997, que tuvo como consecuencia la sanción disciplinaria de destitución impuesta mediante los fallos de primera y segunda instancia que son motivo de reproche. Los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria comentada son los mismos que conllevaron el retiro del servicio por voluntad del Gobierno, donde se evidencia que se mezclaron los procedimientos discrecional y disciplinario contrariando la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Durante su servicio a la Institución no tuvo contratiempos de resonancia institucional, desempeñó su labor con arreglo a la ley y los reglamentos, mostró principios éticos y morales y obtuvo diversas felicitaciones como consta en su hoja de vida. Sin existir razones que condujeran a su desvinculación se produjo su retiro del servicio por parte del Gobierno Nacional, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y de la Junta Asesora para la

Policía Nacional lo que constituye prejuzgamiento, máxime cuando se trata de decisiones amañadas y que no fueron notificadas para permitir ejercer su derecho de defensa. Cuando prestaba su servicio como Comandante en el Distrito No. 4 de Pitalito, fue trasladado bajo su mando el agente Jaiber Vergara González, quien desde un principio manifestó que sufría de ataques epilépticos situación que solo permitía desarrollar su labor en horas de oficina, de igual manera manifestó sufrir de los pies, lo que impedía la utilización de botas, de modo que pretendió imponer sus propias reglas para desarrollar su labor. A causa de tales problemas médicos y por cuestiones de indisciplina del referido agente, fue asignado para prestar su labor en la entrada de la Alcaldía, en donde constantemente se evadía del servicio y llegaba en estado de ebriedad, motivo por el cual tuvo que hacerle llamados de atención tanto al agente como al Comandante de la estación y se iniciaron investigaciones disciplinarias contra aquél. Por conducto de la novia del referido agente se enteró de que estaba siendo involucrado por éste en chismes que lo relacionaban con el homicidio de un exagente de la Institución, situación que fue comunicada a su superior Teniente Coronel Betancourt con el objeto de que hablara con el agente y aclarara la situación. A causa de unos hechos relacionados con la incautación de drogas ilícitas dentro de una camioneta perteneciente a su comando, se inició una investigación disciplinaria en su contra, en la que se incurrió en violación de sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción y en la cual no se realizó una

valoración integral de las pruebas; además, se dio total valor probatorio a la versión del referido agente, con quien existían las diferencias previamente anotadas, situación que viciaba su imparcialidad y producto de tales investigaciones se produjo el acto de retiro. Su retiro discrecional es propio de una dictadura y fue una decisión de tipo sancionatorio a pesar de que la Corte Constitucional ha sostenido que los retiros en ejercicio de tal facultad no tienen carácter de sanción, ni constituyen destitución o retiro por mala conducta y, en su caso, se sustituyó el régimen disciplinario de la institución y se aplicó la causal de retiro discrecional como sanción disciplinaria inexistente. Se produjo un doble juzgamiento, pues por un lado se produjo la decisión discrecional y por el otro se le impuso sanción de destitución mediante los fallos disciplinarios que se acusan. La decisión de la administración le causó un grave perjuicio moral, pues se afectó su reconocida honorabilidad al ponerse en tela de juicio su honestidad y pulcritud y endilgarle un comportamiento que le asignó el rótulo de corrupto, situación que conllevó la imposibilidad de conseguir un empleo, le ocasionó la sensación de angustia y depresión permanente y trastornó la tranquilidad de su familia. Previamente al retiro discrecional se produjo una situación ilegal, en cuanto el Ministro de Defensa de la época expidió el Oficio No. 2624 de marzo 15 de 1995 modificando el Decreto 2335 de 1971, en torno a la integración de la Junta Asesora para la Policía Nacional.

Al confrontar el artículo 31 del citado decreto con el Acta No. 357 de mayo 8 de 1997, en que se recomendó su retiro, se puede verificar que el Jefe de Estado Mayor Conjunto y el Secretario General del Ministerio de Defensa no asistieron en calidad de miembros de la Junta Asesora para la Policía Nacional, desconociendo lo ordenado por la ley a ese respecto; ausencia que presuntamente ocurrió a causa del oficio previamente citado, en que el Ministro de Defensa delegó en el Director General de la Policía Nacional la facultad para presidir las Juntas Asesoras, cuando no sean casos que revistan especial trascendencia. Otra anomalía presentada en la referida junta consiste en que un Mayor General intervino a pesar de no estar desempeñando funciones en la institución, pues había sido asignado temporalmente a la administración pública, situación que lo retiraba temporalmente de la línea de mando. Además, en la recomendación dada para su retiro, no aparecen relacionadas las razones de servicio que dieron origen a la decisión discrecional, de acuerdo con los parámetros dados por la Corte Constitucional, lo que contraría el debido proceso administrativo, de modo que estas razones debieron discriminarse respecto de cada uno de los Oficiales cuyo caso fue analizado en la misma sesión de la Junta y haber sido puestas en su conocimiento permitiendo su controversia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda 2. Consideró que no se puede revivir un proceso disciplinario que ya se encuentra ejecutoriado y que fue expedido cumpliendo los requisitos de ley, al

igual que el acto que dispuso el retiro del servicio; además, la jurisdicción contencioso administrativa no se puede convertir en una instancia más del proceso disciplinario. Sostuvo que la facultad discrecional y la disciplinaria son diferentes aunque en algunos casos pueden conducir a la misma conclusión que consiste en que el empleado cese definitivamente en sus funciones, a pesar de que la finalidad de una y otra sea distinta, tal como reiteradamente lo ha considerado el Consejo de Estado3. LA SENTENCIA APELADA La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila se declaró inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. 2 Mediante memorial visible de folios 183 a 185. 3 Tal manifestación la hizo en la contestación a la adición de la demanda. Consideró que en casos en que se controvierten sanciones disciplinarias deben demandarse todos los actos, tanto los que impusieron la sanción, como aquellos mediante los cuales se ejecutó la misma y, en este caso, no se acusó el acto de ejecución, lo que conlleva la ineptitud sustancial de la demanda. Aseguró que existe precedente jurisprudencial en virtud del cual no es posible acumular pretensiones respecto de actuaciones administrativas que tienen un origen distinto y como en el sub lite se cuestiona la legalidad de actos que provienen de una investigación disciplinaria y el acto que se expidió disponiendo el retiro del actor en ejercicio de la facultad discrecional, ello impide hacer un pronunciamiento de fondo. LA APELACIÓN El actor, por conducto de su apoderado, interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia4.

Expresó que con la decisión acusada se violó flagrantemente el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el acceso a la administración de justicia pues tanto en la demanda como en la adición aclaró que a pesar de no haber obtenido la resolución de ejecutoria de las decisiones disciplinarias, ésta debía entenderse impugnada en el evento de ser necesaria para la debida integración del acto administrativo complejo. Adujo que en el auto de admisión de la demanda y la admisión a su adición no se advirtió que adoleciera de ningún requisito formal, de modo que no es razonable que a más de 14 años de contienda judicial se declare la ineptitud sustantiva de la demanda. 4 Mediante memorial que obra de folios 379 a 393. Dijo que la acumulación de pretensiones atendió lo dispuesto en el artículo 82 del C.P.C., de donde surge que sí es posible acumular más de una pretensión contra el mismo demandado, siempre y cuando el funcionario judicial sea competente para conocer de ellas, en cuanto no se excluyan entre sí y puedan adelantarse bajo el mismo procedimiento, presupuestos cumplidos en su caso y que en el evento de advertir tal circunstancia, el a quo debió corregirlo en forma previa a admitir la demanda, de modo que se tomaran las medidas necesarias para evitar un fallo inhibitorio. Realizó un análisis de las pruebas aportadas al proceso de donde concluyó que está demostrado que se incurrió en un trámite inadecuado, que viola sus derechos fundamentales y por lo tanto debe revocarse el fallo inhibitorio y, en

su lugar, proferir una decisión de fondo. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de los fallos de primera y segunda instancia emitidos por el Comandante de Policía Huila y el Director General de la Policía Nacional dentro del proceso disciplinario radicado bajo el No. 025-R0489/97, mediante los cuales se impuso en contra del demandante la sanción de destitución; así mismo, el Decreto 1427 de mayo 29 de 1997, en virtud del cual se le retiró del servicio por voluntad del Gobierno Nacional. Como asunto previo, debe la Sala pronunciarse en relación con la acumulación de pretensiones que se hizo en la demanda y su adición, en los siguientes términos: El artículo 82 del C.P.C., aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 145 del C.C.A. establece los siguientes requisitos para que proceda la acumulación de pretensiones: “ARTÍCULO 82. ACUMULACION DE PRETENSIONES. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento…” En el presente asunto, la Sala advierte que se incumple el segundo requisito establecido en la norma, pues se trata de pretensiones que se excluyen

entre sí y a pesar de ello, en la demanda no se propusieron como principales y subsidiarias. La Sala entiende que si bien es cierto los actos administrativos acusados -que resolvieron el proceso disciplinario adelantado contra el demandante y el que dispuso su retiro discrecionalconllevaban la desvinculación del demandante, también lo es que la actuación de la administración que originó una y otra decisión proviene de fuentes diferentes, pues una es producto de una actuación disciplinaria y la otra es una decisión administrativa adoptada en ejercicio de la facultad discrecional. El estudio de legalidad de una y otra decisión comporta un análisis independiente pues los hechos que sirvieron de sustento y procedimiento que se debieron seguir para tomar una y otra decisión son diferentes y no son consecuencia una de otra (a pesar de que en la demanda se invoque que sí se sirvieron de los mismos hechos); además, se trata de decisiones autónomas que no fueron emitidas por la misma autoridad pues los primeros actos se expidieron por las autoridades que tenían a su cargo la facultad disciplinaria, mientras que el segundo fue el expedido por el Presidente de la República, quien tiene a su cargo el ejercicio de la facultad discrecional. La situación anterior amerita declarar la indebida acumulación de pretensiones; sin embargo, la Sala hará el estudio de legalidad correspondiente, toda vez que tal defecto debió advertirse en forma previa a la admisión de la demanda y sería violatorio del derecho al acceso a la administración de justicia emitir un fallo inhibitorio 15 años después de radicada la demanda. En primer término se estudiará la legalidad el acto que dispuso el

retiro del servicio y, en el evento de no prosperar las pretensiones de la demanda, se analizará la legalidad de los actos que impusieron la sanción disciplinaria contra el actor, entendiendo tales pretensiones como principal y subsidiaria, respectivamente, y teniendo en consideración que el acto que efectivamente causó la desvinculación fue el del retiro del servicio.

1. El Retiro Discrecional Mediante comunicación No. 2624 de marzo 15 de 19955 el Ministro de Defensa Nacional facultó al Director General de la Policía Nacional para presidir las Juntas Asesoras de la Policía Nacional, relacionadas con los Oficiales con grado de Subteniente a Teniente Coronel, cuando no se trate de asuntos de especial transcendencia y al Subdirector General de la misma Institución para 5 Folio 139. presidir las Juntas preasesoras.

Mediante Comité de Evaluación de Oficiales Superiores celebrado el 7 de mayo de 19976 del cual fue levantada el Acta No. 162 de la fecha, se recomendó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante Wilson Alfonso Murcia Peña, invocando razones del servicio. El día 8 de mayo de 1997 se celebró la Junta Asesora para la Policía Nacional, de la que da cuenta el Acta No. 457/97 de la fecha7, mediante la cual se recomendó el retiro del servicio del demandante, por voluntad del Gobierno. La Junta anterior contó con la presencia del Ministro de Defensa Nacional, el Director General de la Policía Nacional, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, el Subdirector General de la Policía, el Director Operativo, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, el Inspector

General de la Policía Nacional, su Director Administrativo y Financiero, el Director de la Policía Judicial, el Comandante de la Policía de Santander, el Subsecretario de la Policía ante el Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante del departamento de Policía Atlántico, el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá y el Director del Instituto para la Seguridad Social y el Bienestar Social de la Policía Nacional. Producto de la recomendación anterior, fue expedido el Decreto No. 1427 de mayo 29 de 19978 mediante el cual se retiró del servicio al demandante por voluntad del Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 7 numeral 2º, literal f) del Decreto 6 Según consta a folio 140. 7 Folio 142 y siguientes. 8 Folio 176. 573 de 1995 y el artículo 12 ibídem, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales: (…)

2. Retiro absoluto: (…) f) Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso;9”

“ARTÍCULO 12. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional el

Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.” De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para disponer el retiro del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la voluntad del Gobierno Nacional, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. 9 La causal de retiro establecida en el literal f) declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional la Sentencia C-193-96 de 8 de mayo de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Lo anterior implica que el retiro del servicio del demandante se produjo por una de las causales previamente consagradas en la ley y una vez cumplidos los requisitos que ella exige10, para adoptar una medida de tal naturaleza. No obstante, en la demanda se alega que el acto acusado no estuvo orientado por razones de buen servicio, sino que obedeció a los mismos hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria cuya ilegalidad también se acusa.

Al respecto, se debe decir que revisado el material probatorio aportado al expediente, se estableció que contra el demandante se inició investigación disciplinaria por hechos ocurridos el 5 de febrero de 1997 en los que se encontró un cargamento de cocaína en un vehículo perteneciente al Cuarto Distrito de Policía de Pitalito que estaba comandado por el demandante11. Sin embargo, la Sala no encuentra razones para concluir que el retiro se produjo por tales hechos, pues ni siquiera existe cercanía entre la fecha en que ocurrieron los hechos que fueron materia de investigación -5 de febrero de 1997y aquella en que se produjo la recomendación del retiro -7 y 8 de mayo de 1997-; por lo tanto, no es dable deducir que la entidad demandada quiso ocultar el castigo de una falta, con la expedición del acto cuestionado, máxime cuando el proceso disciplinario estaba en curso y continuó hasta su culminación con la expedición de los actos que lo declararon disciplinariamente responsable y le impusieron la sanción correspondiente. 10 Pues estuvo precedida de la correspondiente recomendación por parte del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y la Junta Asesora para la Policía Nacional, según Actas Nos. 162/97 de mayo 7 y 457/97 de mayo 8 de 1997, respectivamente. 11 Según los hechos narrados en la decisión disciplinaria de mayo 14 de 1997 (fls. 148 y ss.) Además, en el Oficio No. 2025 de julio 15 de 1997, remitido por la Jefe de División de Negocios Judiciales de la Policía Nacional12 reiteró que los

criterios y motivos que originaron el retiro del actor no fueron otros que propender por la optimización del servicio mediante la búsqueda del máximo rendimiento y buen desempeño de las funciones por parte de todos y cada uno de los miembros de la Policía Nacional. De las declaraciones recibidas en el proceso, se pudo establecer que el demandante prestó un buen servicio13, pero no fue el más destacado y le faltaba un poco de manejo y administración del personal14, lo que implica que no demostró una excelencia en el servicio y aunque así hubiera sido, tal condición no genera por sí sola fuero alguno de estabilidad ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. La Sala considera importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del policía, 12 Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno 2. 13 Según declaración de Isaac Betancourt Rodríguez (fl. 255). 14 Según declaración rendida por Raúl Antonio Gordillo Núñez (fls. 255 vto. y 256).

ni requiere formulación de cargos, descargos y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal. Además, el hecho de que se hubieran iniciado investigaciones penal y disciplinaria al actor por hechos ocurridos en forma previa al retiro, no impide hacer uso de la facultad discrecional. Para ahondar más en este punto, se hacen propios los argumentos expuestos en casos similares: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa“. (Resaltado fuera del texto - Sentencia de

31 de agosto de 2000, expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado). - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz“ (Resaltado fuera del texto - sentencia de 15 de febrero de 2001, expediente No. 99-03239, actor José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado). Finalmente, resulta pertinente puntualizar que la normativa aplicable al sub-lite en parte alguna exige que el Comité de Evaluación respectivo deba dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni que requiera notificar su concepto a aquellos sobre quienes recae la decisión. Ahora bien, el hecho de que el Ministro de Defensa hubiera expedido el oficio No. 2624 de marzo 15 de 199515, mediante el cual facultó al Director

General de la Policía Nacional para presidir las Juntas Asesoras de la Policía Nacional, relacionadas con los Oficiales con grado de Subteniente a Teniente Coronel, en nada afecta la legalidad del retiro del servicio pues, en todo caso, dentro de la Junta Asesora16 en que se recomendó su retiro igualmente participó el Ministro del Ramo, por lo que no se encuentra ilegalidad alguna en su conformación. Por lo expuesto, se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se denegarán las pretensiones de nulidad del mismo.

2. La Sanción Disciplinaria La investigación disciplinaria iniciada contra el demandante tuvo origen en hechos relacionados con la incautación de un cargamento de cocaína dentro de uno de los vehículos adscritos al Comando del Cuarto Distrito de Pitalito, que estaba comandado por el actor. 15 Folio 139. 16 Folios 142 a 147.

El fallador disciplinario sostuvo que era notoria la vinculación del demandante con los hechos previamente citados en razón a que todas indican sobre la actitud asumida por los retenidos particulares y policial al respaldar el ilícito en el nombre del señor Capitán. Además, aseguró que la versión aducida por la defensa del actor, según la cual se trataba de un “chisme tendensioso y peligroso” en su con