CE-41001-23-31-000-1998-00913-01(29848)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por omitir cuidado de soldado conscripto / SOLDADO CONSCRIPTO - Muere por no prestarle atención durante el servicio militar obligatorio / FALLA DEL SERVICIO DE LAS FUERZAS MILITARES - Omisión en cuidado de salud de soldado enfermo durante prestación del servicio militar obligatorio / FALLA DEL SERVICIO DE COMANDADO DEL EJERCITO - Por negligencia en evacuar a soldado enfermo cuyo estado de salud era conocido por comandante de patrulla / OMISION DE EVACUACION DE SOLDADO ENFERMO - Provocó su muerte al no recibir atención médica adecuada y oportuna / DAÑO ANTIJURIDICOMuerte de soldado conscripto que no recibe atención médica apropiada / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO - Causada por gangrena gaseosa producto de golpe en zona pectoral derecha no tratado en debida forma Los demandantes pretenden que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el fallecimiento del soldado conscripto Ever Ramírez Ramírez, quien perdió la vida como consecuencia de una “gangrena gaseosa” mientras hacía parte de un operativo militar. Sostuvieron los actores que la falla del servicio consistió básicamente en que NO recibió la atención médica oportuna, necesaria y adecuada. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Caducidad / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION - Dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble / CADUCIDAD ACCION DE REPARACION DIRECTA - Presentado dentro del término legal el primer día

hábil una vez terminada la vacancia judicial Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que el fallecimiento del soldado Ever Ramírez Ramírez acaeció el 2 de noviembre de 1996 y la demanda se formuló el 30 de octubre de 1998. SERVICIO MILITAR DE SOLDADOS - Vinculación / DIFERENCIAS DE VINCULO EN PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR - Frente a soldados voluntarios o profesionales / SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALES - Vinculación / SOLDADO REGULAR O CONSCRIPTO - La prestación del servicio es obligatorio por orden constitucional y legal / SOLDADO CONSCRIPTO - Su vinculación no tiene carácter laboral / SOLDADO PROFESIONAL O VOLUNTARIO - Su vínculo surge por una relación legal y reglamentaria / SOLDADO PROFESIONAL - Surge relación por contrato laboral / SOLDADO CONSCRIPTO - Presta su servicio militar por imposición de carga del Estado / SOLDADO REGULAR O CONSCRIPTOTiene derecho solo a algunas prestaciones que no pueden catalogarse como laborales / SOLDADO PROFESIONAL - Tiene derecho a indemnización a for fait Estima la Sala necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado conscripto y aquel que se genera en relación con el soldado voluntario o profesional; en el primero -soldado conscriptoel vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el

vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas de las Fuerzas Armadas con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado conscripto se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para el soldado profesional.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS CONSCRIPTOS - Títulos de imputación / TITULOS DE IMPUTACION POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS - Régimen objetivo o falla del servicio / REGIMEN OBJETIVO - Daño especial o riesgo excepcional / DAÑO ESPECIAL - Cuando se evidencia rompimiento de igualdad frente a las cargas públicas / RIESGO EXCEPCIONAL - Cuando se prueba que el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o uso de artefactos cuya estructura es peligrosa / TITULO DE IMPUTACION SUBJETIVA - Falla del servicio / IMPUTACION POR FALLA PROBADA DEL

SERVICIO - Se configura cuando se encuentre acreditado que el daño fue provocado por irregularidades de la Administración / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, hecho de un tercero En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. (…) frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. NOTA DE RELATORIA: En relación con los títulos de imputación por daños causados a soldados conscriptos, consultar sentencias de 30 de julio de 2008, Exp. 18725, MP. Ruth Stella Correa Palacio y de 15 de

octubre de 2008, Exp. 18586, MP. Enrique Gil Botero. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Determina que juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS VOLUNTARIOS - Su imputación deriva del deber de la Administración de garantizar su integridad psicofísica al encontrarse bajo su custodia y cuidado / DEBER ESTATAL DE CUSTODIA Y CUIDADO SOBRE SOLDADO CONSCRIPTO - Se configura cuando la Administración Pública le imponga el deber de prestar el servicio militar En relación con los conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados conscriptos, consultar sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, MP.

Enrique Gil Botero. MEDIOS PROBATORIOS - Prueba trasladada / PRUEBA TRASLADADAValor probatorio / PRUEBA TRASLADADA - Debe ser valorada si se verifica su admisión como prueba por ambas partes en el proceso / PRUEBA TRASLADADA - Valorada por ser admitida expresamente por ambas partes Los documentos y diligencias que obran dentro de la referida prueba trasladada serán objeto de valoración probatoria en este proceso, comoquiera que fue solicitada por la parte actora en el libelo introductorio de la demanda y a su vez la parte demandada adhirió a su práctica. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido, en forma pacífica y reiterada, que la admisión de la prueba solicitada por una de las partes y recaudada con el asentimiento o la propia voluntad de la otra parte representa la renuncia al –o mejor el– ejercicio del derecho de contradicción y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de reproducir su práctica, de modo que no le es dable al juez de la causa desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto lo constituye la protección del derecho sustancial. NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor probatorio de la prueba trasladada en procesos contencioso administrativos, consultar sentencias de 2 de mayo de 2002, Exp. 13247, 22 de abril de 2004, Exp. 15088 MP. María Elena Giraldo Gómez y de 23 septiembre de 2009, Exp. 17532, Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Inexistente por las lesiones ocasionadas a soldado

conscripto fallecido durante la prestación del servicio militar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS FUERZAS MILITARES POR LESIONES PERSONALES DE SOLDADO CONSCRIPTO - No se acreditó que su ocurrencia tuviera vínculo con la prestación del servicio militar obligatorio / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO - No se configuró al no determinarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjeron / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO - No son imputables al Estado por no probarse que tuvieran vínculo con el servicio militar Debe advertirse que si bien la enfermedad padecida por la víctima fue consecuencia de un trauma contundente en la región pectoral derecha, lo cierto es que dentro del expediente NO existe prueba alguna de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo tal golpe, ni mucho menos que hubiere sufrido tal accidente con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. Por lo tanto, la Sala encuentra que el trauma sufrido por el soldado Ramírez no guarda alguna relación de causalidad con el servicio, razón por la cual, en este asunto no se accederá a las pretensiones de la demanda, bajo el régimen de responsabilidad objetiva. COMANDANTES DE PATRULLAS FRENTE A SOLDADOS - Obligaciones En primer lugar debe reiterarse que los Comandantes de las Patrullas del Ejército Nacional tienen ciertas obligaciones de hacer respecto de los soldados que se llegaren a enfermar durante el desarrollo de operativos militares, tales como: i) informar a los superiores acerca de la novedad, ii) prestar los primeros auxilios y,

si el estado de salud lo amerita, iii) evacuar del área de tales operativos al enfermo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Existente por comprobarse falla del servicio que provocó muerte de soldado conscripto / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS FUERZAS MILITARES POR FALLA DEL SERVICIO - Al acreditarse negligencia de entidad demandada frente al cuidado de salud de soldado conscripto enfermo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por probarse que comandante de patrulla no evacuó operación militar a soldado enfermo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO - Existente al acreditarse que soldado conscripto enfermo en operación militar no fue evacuado del área aunque su estado de salud era conocido por comandante de patrulla / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISION DE EVACUACION DE SOLDADO ENFERMO - Propició deceso de militar por no atenderse en debida forma las molestias de su salud ya conocidas por sus superiores / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO ENFERMO - Su ocurrencia fue imputable a entidades demandadas por evidenciarse omisiones en su cuidado de salud Resulta evidente que en el presente asunto se configuró una falla en el servicio por parte de la entidad pública demandada, puesto que los propios suboficiales encargados de la patrulla de la cual hacía parte el señor Ever Ramírez Ramírez afirmaron que aproximadamente 4 o 3 días antes al fallecimiento del uniformado,

éste venía padeciendo problemas de salud, no obstante, si bien evacuaron a otros soldados que se encontraban enfermos, lo cierto es que omitieron la evacuación del soldado Ramírez, cuestión que a todas luces constituye una falla en el servicio de la Administración puesto que según el oficio elaborado por la propia entidad demandada -obrante a folio 66 del cuaderno 1los Comandantes de las Patrullas del Ejército Nacional tenían la obligación de informarle a sus superiores acerca del estado de salud de los soldados que estuvieren enfermos y, si la situación lo ameritaba, debían evacuarlos del área de los operativos militares. En el presente asunto resulta claro que a pesar de que los superiores tenían conocimiento de que el soldado Ramírez presentó síntomas de fiebre, dolor de estómago, diarrea, etc., durante 4 o 3 días antes de la fecha de su deceso, lo cierto es que NO dieron cumplimiento al deber antes referido puesto que tales funcionarios consideraron que su estado de salud no revestía tal gravedad que ameritare la evacuación del uniformado. (…) De conformidad con las anteriores consideraciones, esta Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del soldado Ever Ramírez Ramírez. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Reconocidos a padres y hermanos de víctima al acreditar en debida parentesco La Sala accederá al reconocimiento de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales a favor de los padres de la víctima directa del daño, para cada uno y de

50 SMLMV para cada uno de los hermanos de la víctima directa del daño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 41001-23-31-000-1998-00913-01(29848)

Actor:EDUARDO RAMIREZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que profirió la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila, el 16 de septiembre de 2004, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En escrito presentado el 30 de octubre de 1998, los señores Eduardo Ramírez, Rubiela Ramírez Trilleras, Jhon Jany, Sandra Custodia, Ruby Eneida, Adriana Milena, Cristian Mauricio, Fabio Nelson, Claudia Mercedes y Clara Ivón Ramírez Ramírez, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados con el fallecimiento del soldado Ever Ramírez Ramírez, quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio en el Batallón de Artillería No. 9 Tenerife

adscrito a la Novena Brigada con sede en Neiva, en hechos acaecidos el 2 de noviembre de 1996. Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó que se condenara a la entidad accionada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 2000 gramos de oro para cada uno de los actores. Los supuestos fácticos del libelo demandatorio se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El 27 de mayo de 1996, el señor Ever Ramírez Ramírez ingresó a prestar el

servicio militar obligatorio al Batallón de Artillería No. 9 Tenerife, adscrito a la Novena Brigada con sede en Neiva.

2. Se relató que el día 28 de octubre de 1996 el pelotón de contraguerrilla, al cual pertenecía el soldado Ramírez, se trasladó de la vereda “Potrero Grande” a la vereda “La Legiosa” del Municipio de Colombia (Huila) y, que a partir de tal fecha el mencionado uniformado se encontraba enfermo, situación que fue conocida por los comandantes del pelotón y el de escuadra, respectivamente, así como por los compañeros de la víctima.

3. El día 2 de noviembre de la misma anualidad, aproximadamente a las 12 de la noche, falleció el soldado Ramírez dentro del “cambuche” que tenía asignado como dormitorio.

4. Se narra en la demanda que el deceso del señor Ramírez se debió a un “shock endotóxico debido a una gangrena gaseosa, como consecuencia de un trauma contundente en región pectoral derecha”.

5. A su turno, precisa la demanda que a pesar de que los suboficiales del Ejército Nacional tenían conocimiento del cuadro clínico que aquejaba al soldado Ramírez, el día de su deceso debió prestar el servicio de centinela desde las 7 a.m. hasta las 7:30 p.m., luego, a las 8:30 p.m., el uniformado le reiteró al Sargento Segundo Dagoberto Rodríguez Bermúdez que le dolía el cuerpo y, que además “se sentía caliente, recibiendo un acetaminofén para calmar el dolor y la orden de acostarse”.

6. Manifestó la parte actora que el soldado Ever Ramírez Ramírez no recibió la atención médica, oportuna, necesaria y adecuada que debería darse a cualquier ser humano para recuperar el normal y buen estado de salud; adicionalmente, expresó que el uniformado no fue evacuado o trasladado del sitio en que se encontraba a un centro médico asistencial.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante proveído proferido el 2 de diciembre de 1998, decisión que se notificó a la entidad demandada en debida forma1.

2. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional sostuvo que las afirmaciones contenidas en el libelo demandatorio acusaban de “orfandad probatoria”, puesto que lo único demostrado dentro del asunto de la referencia era el fallecimiento del soldado Ever Ramírez Ramírez. Agregó que respecto de la supuesta desatención médico-asistencial no se aportaron los medios de acreditación pertinentes, por lo tanto, el fallecimiento del señor Ramírez pudo ocurrir por causas meramente naturales de cuyos síntomas no existía

prueba siquiera indiciaria. A su turno, esgrimió que el personal militar cuando era desplazado a regiones inhóspitas y lejanas en servicio de la sociedad podía ser víctima de enfermedades “tópicas” y, dadas tales circunstancias no existían “los medios con que podía contar cualquier trabajador que labora en la ciudad, sin que esto sea óbice para prestarle la atención médica oportuna y si es el caso evacuar a estos servidores públicos”. Por último, manifestó que no era posible inferir falla del servicio por acción u omisión de la institución pública demandada, ni mucho menos existía elemento probatorio alguno que indicara que el soldado Ramírez hubiere manifestado un cuadro crónico de complicación de salud; además precisó que el tipo de afección que padeció la víctima directa puede presentarse de manera repentina “y su proceso fue muy rápido y fulminante como al parecer ocurrió”2.

3. Alegatos de conclusión en primera instancia. 1 Fl. 26 cuad. 1. 2 Fls. 31-33 cuad. 1.

Agotada la etapa probatoria prevista en proveído de 23 de junio de 2000, el Tribunal a quo, mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2003, dio traslado a las partes para alegar de conclusión3. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta fase procesal.

4. La sentencia apelada.

Cumplido el trámite legal correspondiente, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila, profirió sentencia el 16 de septiembre de 2004, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda.

El Tribunal Administrativo a quo señaló que el daño reclamado en la demanda se encontraba acreditado, puesto que el deceso del soldado Ever Ramírez Ramírez ocurrió durante la prestación del servicio, esto es, mientras se encontraban en operaciones de orden público. En efecto, el fallador de primera instancia señaló que las declaraciones obrantes en el asunto de la referencia dan cuenta de la cordialidad que reinaba entre los integrantes de la operación militar y el cuidado que se tenía con el personal que sentía indispuesto, el cual era atendido por el soldado encargado de los asuntos médicos. De igual forma, se acreditó la diligencia en la atención de los uniformados enfermos, puesto que cuando llegaron al primer municipio se presentaron al Centro de Salud y, una vez valorados, “fueron retirados del área los soldados que por sus síntomas lo ameritaron. Por lo que la muerte del soldado Ever Ramírez Ramírez no se debió a negligencia ni a abandono”. A su turno, expresó que los síntomas presentados por el conscripto y sin poseer heridas abiertas “hacían de la patología un diagnóstico difícil, además la enfermedad padecida como lo señala el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de evolución rápida, y su aparente mejoría llevaron a sus superiores a lo imposible, prever un desenlace fatal”. 3 fl. 295 cuad. 1. De otra parte, se hizo referencia a que el protocolo de necropsia señalaba que la enfermedad que padeció el señor Ramírez se ocasionó como consecuencia de un trauma contundente en la región pectoral derecha, no obstante, advirtió que a

partir de las pruebas testimoniales se estableció que los soldados recibían buen trato por parte de sus superiores y no eran objeto de maltrato físico. Asimismo, precisó que no se tenía conocimiento de las causas por las cuales el soldado Ramírez presentaba traumatismos, puesto que dentro del encuadernamiento no reposaba prueba alguna de que hubiere sido por algún golpe o caída o, por cualquier otra causa, “por lo que se desconoce este punto crucial de los hechos que podría dar lugar a la configuración del nexo causal si se hubieran probado los malos tratos o los excesos en el entrenamiento”; de igual forma, afirmó que no existía explicación alguna acerca del considerable grado de alcohol encontrado en el cuerpo de Ever Ramírez Ramírez. Por último, aseguró que el trauma en la región pectoral derecha que ocasionó la gangrena gaseosa en el soldado Ramírez que trajo como consecuencia su fallecimiento, NO tuvo causa o razón en la prestación del servicio o, al menos no se encontraba probada4.

5. La impugnación.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Como fundamento de su inconformidad efectuó una serie de precisiones respecto de las causas, síntomas y tratamiento de la gangrena gaseosa y, con fundamento en ello, concluyó que el Juzgador de primera instancia incurrió en un error de apreciación, toda vez que las pruebas documentales y testimoniales daban cuenta de la negligencia y descuido por parte de los superiores inmediatos del soldado Ever Ramírez Ramírez, “quiénes en ejercicio de su función pública tenían la obligación de velar por la vida del conscripto y, a pesar de ello actuaron con negligencia y

descuido, configurándose así una falla del servicio”. A su turno, arguyó que el soldado Ramírez no tenía la autonomía de voluntad y de acción para procurarse una atención adecuada y efectiva a sus dolencias y, aunado a ello, la misma enfermedad le impedía actuar en protección de su integridad física y 4 Fls. 298-310 cuad. ppal. sólo podía obedecer órdenes de sus superiores, “únicas personas que tenían los medios para preservar su vida y la obligación legal y moral de protegerla”. Finalmente, precisó que el nexo causal entre la inactividad por negligencia, descuido u omisión de los inmediatos superiores del soldado Ramírez y el daño antijurídico reclamado en la demanda aparecía claramente identificado en el presente asunto, puesto que “sin la falla en la prestación del servicio de remisión a un centro asistencial y del consecuente servicio médico apropiado al soldado Ever Ramírez Ramírez no se hubiere presentado el hecho fundamento de las prestaciones y sin éste no se hubiere presentado el daño patrimonial y moral a que se hizo referencia en la demanda”5. El recurso fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto de 30 de noviembre de 2004 y fue admitido por esta Corporación el 15 de julio de 20056.

6. Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2005 se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual los sujetos procesales guardaron silencio7.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila, el 16 de septiembre de 2004.

1. Caducidad de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que el fallecimiento del soldado Ever Ramírez Ramírez acaeció el 2 de noviembre de 1996 y la demanda se formuló el 30 de octubre de 1998.

2. Lo que se debate. 5 Fl. 324-336 cuad. ppal. 6 Fl. 336 cuad. ppal. 7 Fl. 338 cuad. ppal.

Los demandantes pretenden que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el fallecimiento del soldado conscripto Ever Ramírez Ramírez, quien perdió la vida como consecuencia de una “gangrena gaseosa” mientras hacía parte de un operativo militar. Sostuvieron los actores que la falla del servicio consistió básicamente en que NO recibió la atención médica oportuna, necesaria y adecuada.

3. La responsabilidad patrimonial del Estado.

En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado conscripto y aquel que se genera en relación con el soldado voluntario o profesional; en el primerosoldado conscriptoel vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y

reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas de las Fuerzas Armadas con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado conscripto se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para el soldado profesional. Ahora, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, en reciente oportunidad8, puntualizó: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el

régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas9; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”10 (negrillas adicionales). En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición

de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido