CE-41001-23-31-000-1998-00929-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA - La E.P.S. debe suministrar la prótesis a la representada conforme a la historia clínica / SANCIÓN POR DESACATO - Por cumplimiento de la orden de tutela se levanta la sanción impuesta que impuso multa y arresto al gerente zonal de Huila de la Nueva EPS [P]ara la Sala es claro que, pese a que los términos de la acción de tutela no se acataron, la Nueva EPS, a través de la autoridad administrativa encargada de la prestación de los servicios de salud en el Departamento del Huila ha cumplido con la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Huila en el fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 1998 y protegido los derechos fundamentales de Carolina Aguirre Guzmán. Lo anterior lleva consigo que la Sala levante la sanción impuesta a la gerente zonal de Huila, Elsa Rocío Mora Díaz, toda vez que al momento de proferirse el auto del 24 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila no conocía todos los trámites realizados por la Nueva EPS, ya que estos se allegaron al expediente con posterioridad a la decisión consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÌCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la sanción no se puede imponer a la entidad sino al servidor, consultar: Consejo de Estado. Sección Quinta, exp. 200090021-01(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia y consultar: Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A, auto del 15 de agosto de 2012, exp. 201200410-01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-31-000-1998-00929-01(AC)A

Actor: RAMIRO AGUIRRE en representación de CAROLINA AGUIRRE

GUZMÁN

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - HOY NUEVA E.P.S.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 24 de enero de 20181 por el Tribunal Administrativo del Huila, a través del cual se sancionó a la gerente zonal del Huila de la Nueva EPS por el incumplimiento del fallo de acción de tutela del 25 de noviembre de 1 Folios 61 a 64 del expediente. 1998, emitido por la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela El Tribunal Administrativo del Huila, a través de fallo de tutela del 25 de noviembre de 19982, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Se tutela el Derecho a la Vida digna y la Salud de CAROLINA AGUIRRE GUZMÁN, solicitada por su padre el señor RAMIRO AGUIRRE requerida frente a la E.P.S. del INSTITUTO

DE LOS SEGUROS SOCIALES DE NEVIA.

SEGUNDO: En consecuencia se ordena a la E.P.S. del

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES DE NEIVA, dirigida

por la Gerente SILVIA LEONOR CABRERA PERDOMO que en el término de cinco (5) días suministre las prótesis que CAROLINA AGUIRRE GUZMÁN requiera conforme lo establece su historia clínica que reposa en dicha institución, de lo cual deberá informar a esta Corporación. (…)” La providencia mencionada encontró que la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales de Carolina Aguirre Guzmán, en ese momento representada por el señor Ramiro Aguirre por ser menor de edad, porque en el proceso se demostró que sufría de una disminución física y requería de unas prótesis para realizar actividades cotidianas, las cuales habían sido ordenas por el médico tratante pero la entidad prestadora de salud no las había suministrado. Posteriormente, mediante escrito radicado el 20 de octubre de 2017, la señora Carolina Aguirre Guzmán, a través de apoderado judicial, interpuso una nueva acción de tutela ya que se encontraba en estado de embarazo y por los cambios físicos de dicha condición, las prótesis que posee no podía utilizarlas. En sentencia del 1º de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolecentes con Función de Conocimiento de Neiva decidió declarar la acción de tutela interpuesta improcedente por cuanto la demandante contaba con otro mecanismo judicial para la defensa de sus 2 Folios 1 al 5 ibídem. derechos fundamentales, esto es, el incidente de desacato y ordenó remitir las copias correspondientes al Tribunal Administrativo del Huila para lo de su competencia.

2. Incidente

La Secretaría General del Tribunal Administrativo del Huila, mediante

constancia secretarial del 7 de noviembre de 2017, informó al despacho que se habían remitido las copias correspondientes para iniciar el trámite incidental3.

3. Trámite Mediante providencia del 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila solicitó al director de la EPS del Instituto de los Seguros Sociales de Neiva - hoy Nueva EPS Regional Neiva - para que en el término de 2 días procediera a explicar las razones legales o de otra índole por las cuales no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 25 de noviembre de 1998.

La gerente zonal del Huila de la Nueva EPS y representante legal, la señora Elsa Rocío Mora Díaz, rindió el informe solicitado e indicó que el caso fue asignado al área de medicina especializada para que se verificara la viabilidad de la solicitud y se emitiera un concepto, el cual sería allegado al expediente del incidente de desacato. Aclaró que en los trámites incidentales debe tenerse en cuenta el aspecto subjetivo o la intencionalidad del agente, lo que para el caso en estudio no está demostrado. Por lo tanto, al no estar debidamente probado esta no se puede presumir. A través del auto del 20 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila dispuso abrir el incidente de desacato contra la gerente zonal del Huila de la Nueva E.P.S., la doctora Elsa Rocío Mora Díaz y le ordenó que inmediatamente le diera cumplimiento a la sentencia proferida por ese despacho4. Dicho auto fue notificado mediante correo electrónico a las direcciones de la Secretaría General de la Nueva E.P.S. y al correo personal de la

incidentada y mediante correo certificado a la Carrera 7 # 15-45 en la ciudad de Neiva5. 3 Folio 30 del expediente. 4 Folio 43 a 44 ibíd. 5 Notificaciones visibles en los folios 45 a 50 ibd. y que se dirigieron a las siguientes direcciones electrónicas: elsa.mora@nuevaeps.com.co y secretaria.general@nuevaeps.com.co.

4. La decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 24 de enero

de 2018, resolvió6: “PRIMERO: DECLARAR que la Sra. Elsa Rocío Mora Díaz, con cédula No. 36177808 de Neiva, en su calidad de Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS S.A., ha incurrido en desacato a la orden impartida por esta Corporación en fallo del 25 de noviembre de 1998, conforme a la novedad presentada en la protegida, tutela instaurada por Ramiro Aguirre en representación de su hija Carolina Aguirre Guzmán contra el ISS hoy Nueva EPS.

SEGUNDO: IMPONER a la Sra. Elsa Rocío Mora Díaz, con cédula No. 36177808 de Neiva, en su calidad de Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS S.A., sanción consistente en quince (15) días de arresto, que deberá cumplir en las instalaciones de la Policía Metropolitana de Neiva, y al pago de multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual deberá consignar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta Nº 3-0070000030-4 del Banco Agrario, denominada DTN - MULTAS Y

CAUCIONES EFECTIVAS.

La Policía Metropolitana de Neiva, comunicará a este despacho el cumplimiento de la orden de arresto, desde que se haga efectiva su cabal cumplimiento.

TERCERO: REQUERIR a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS S.A., para que acate y cumpla la orden dada en el fallo del 25 de noviembre de 1998, so pena de continuar con sanciones similares hasta tanto demuestre su real acatamiento de la referida sentencia.

Además debe informar del cumplimento de lo ordenado. (…)” Como fundamento de su decisión, el referido tribunal consideró que el incumplimiento del fallo se encontraba demostrado, puesto que si bien la entidad demandada, luego de la sentencia de tutela, le había entregado las prótesis necesarias a la señora Aguirre Guzmán, esto ocurrió hasta el año

2015. Posteriormente se solicitó, nuevamente, el cambio, entre otras cosas 6 Folios 61 a 64 ibd. porque se encontraba en embarazo, petición que fue denegada con el argumento de que se trataba de un elemento médico que no se encuentra en el plan obligatorio de salud.

En relación con el elemento subjetivo, la Sala encontró que la conducta de la gerente zonal del Huila de la Nueva EPS fue omisiva y dilatoria, pues no hizo manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la prestación de los servicios de salud solicitados, ni demostró que se encontraba imposibilitada para hacerlo. Por el contrario, se limitó a indicar

que el caso fue asignado a la dependencia correspondiente para que esta emitiera un concepto, actuación que no se compadece con la situación de la señora Carolina Aguirre Guzmán. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 31 de enero de 2018 y por correo certificado el 1º de febrero del mismo año7.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila a la gerente zonal del Huila de la Nueva E.P.S. S.A., por incumplimiento de la orden impartida por dicha autoridad judicial el 25 de noviembre de 1998.

2. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten constreñir su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas.

De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, textualmente establece: 7 Folios 65 a 78 ibd. “ARTÍCULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden

de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso

en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”8 (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe 8 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P.: Álvaro González Murcia. Expediente número 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. En consecuencia, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado

jurisdiccional de consulta. Entonces, para de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación9 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad donde labora el responsable del cumplimiento ni al cargo que desempeña, sino a la persona que lo ostenta.

3. Del caso concreto Las órdenes presuntamente incumplidas que sirvieron de sustento a la sanción objeto de consulta fueron emitidas por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de fallo proferido el 25 de noviembre de 1998. 9 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda,

Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Dichas órdenes estaban dirigidas al gerente de la E.P.S. del Instituto de los Seguros Sociales de Neiva para que se le suministraran las prótesis que Carolina Aguirre Guzmán requiriera, de conformidad con lo ordenado por el

médico tratante. En el expediente, en los folios 84 a 85, se encuentra el oficio OJRE870862 del 8 de febrero de 2018, suscrito por la gerente zonal del Huila de la Nueva EPS, Elsa Rocío Mora Díaz, mediante el cual se informó que ya se entregó la autorización para el cambio de las prótesis al señor Ramiro Aguirre, padre de Carolina Aguirre Guzmán. En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que, pese a que los términos de la acción de tutela no se acataron, la Nueva EPS, a través de la autoridad administrativa encargada de la prestación de los servicios de salud en el Departamento del Huila ha cumplido con la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Huila en el fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 1998 y protegido los derechos fundamentales de Carolina Aguirre Guzmán. Lo anterior lleva consigo que la Sala levante la sanción impuesta a la gerente zonal de Huila, Elsa Rocío Mora Díaz, toda vez que al momento de proferirse el auto del 24 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila no conocía todos los trámites realizados por la Nueva EPS, ya que estos se allegaron al expediente con posterioridad a la decisión consultada. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- Levántese la sanción impuesta mediante el auto del 24 de enero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila impuso

multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y quince (15) días de arresto a la gerente zonal de Huila de la Nueva EPS, la señora Elsa Rocío Mora Díaz, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero