CE-41001-23-31-000-1999-00041-01(0313-09)-2012

CARRERA ADMINISTRATIVA – Regulación legal / JEFE DE PERSONAL

DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Cargo de carrera Al declararse inexequible la última parte del literal a) y el literal d) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987, el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, desempeñado por la actora, pasó “de libre nombramiento y remoción”, a clasificarse como “de carrera administrativa”, razón por la cual su provisión debía efectuarse mediante proceso de selección por concurso de méritos. Por otra parte, se tiene establecido que el cargo de Jefe de Personal en el que fue nombrada la actora, fue asimilado al de Jefe de División Código 2115, adscrito a la División de Recursos Humanos, de acuerdo con la Estructura Organizacional y Plan de Cargos de la entidad, adoptada mediante Acuerdo No. 0011 de 28 de julio de 1998, siguiendo los lineamientos sobre estructura organizacional, prevista en los Decretos 1335 de 1990 y 1921 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 165 DE 1938 / DECRETO 1732 DE 1960 / DECRETO 2400 DE 1968 / LEY 65 DE 1967 / LEY 61 DE 1987 / LEY 10 DE 1990 / DECRETO 1335 DE 1990 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE 1998

FUNCIONARIO DE HECHO – No reincorporación a la planta de personal. Facultad discrecional La nueva estructura organizacional, el Gerente, profirió la Resolución No. 1204 de 29 de julio de 1998, mediante la cual realizó la incorporación del

personal de la entidad al Plan de Cargos aprobado mediante el Acuerdo No. 011 de 1998. En dicho acto, la demandante no fue incorporada al cargo de Jefe de División Código 2115, pues no gozaba de las prerrogativas que otorga la inscripción en la carrera administrativa. La anterior situación supone, indefectiblemente, que a partir de ese momento se afectó la situación laboral de la demandante, es decir, se produjo el rompimiento del vínculo laboral por la no incorporación a la nueva planta de personal. Pese a ello, la señora Cecilia Charry de Escalante, permaneció en el ejercicio de las funciones, hasta la fecha de su retiro, es decir, por espacio aproximado de dos (2) meses, en una situación irregular, toda vez que había operado el rompimiento de su vinculación laboral, convirtiéndose de esta forma, en “funcionaria de hecho”, como se ha denominado por la jurisprudencia de esta Sección, a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario, situación que se agrava aún más por el hecho de no poseer los requisitos exigidos para el cargo desempeñado. Así las cosas, la situación laboral de la demandante, al momento de su retiro, el 7 de septiembre de 1998, era la de una funcionaria de hecho, como consecuencia de la no incorporación a la planta de personal, por lo tanto, su permanencia irregular en el servicio, se encontraba sujeta al ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

INSCRIPCION AUTOMATICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA DEL

SECTOR SALUD – Regulación legal. Improcedencia. Sentencia de

inexequibilidad La Corte Constitucional estableció que para aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración, ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, como es el caso de la demandante, no podrían solicitar su inscripción, pues para tal efecto, deben someterse al correspondiente proceso de selección, a efecto de proveer los cargos de esta naturaleza, así las cosas, concluyó que a partir de la notificación de dicha sentencia, debía negarse cualquier inscripción en carrera, por las razones expuestas. En el caso concreto, la demandante, no allegó copia de la solicitud de inscripción extraordinaria a la carrera, presentada con anterioridad a la fecha indicada en la Sentencia C-30 de 1997, ni tampoco de la decisión que sobre la misma se produjo; sin embargo, la Sala tendrá como cierto el hecho de la presentación de dicha solicitud en el año 1992, toda vez que las entidades demandadas, en sus escritos de contestación, lo aceptaron, y dentro de la motivación de los actos demandados se hace alusión a la misma como un antecedente de la actuación. Además, porque dentro de la hoja de vida de la demandante, se advierte, copia auténtica el formato de solicitud de inscripción extraordinaria, diligenciado por la actora y el Director (E) del Hospital, el 26 de diciembre de 1990. Por lo anterior, si la demandante no reunía los requisitos exigidos para el cargo, no tenía derecho a ser inscrita de forma extraordinaria a la carrera administrativa, pues al tenor de lo establecido el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1334 de 1990, “Cuando para el ejercicio de sus funciones del cargo, se exija como requisito

poseer título, diploma o certificado correspondiente a una profesión, arte u oficio, reglamentado por ley, el empleado deberá además acreditar el respectivo título, certificado o diploma.” FUENTE FORMAL: LEY 61 DE 1987 / LEY 10 DE 1990 – ARTICULO 27 / DECRETO 1334 DE 1990 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 41001-23-31-000-1999-00041-01(0313-09)

Actor: CECILIA CHARRY DE ESCALANTE

Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL HERNANDO MONCALEANO

PERDOMO E.S.E., DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION

PUBLICA – COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL AUTORIDADES NACIONALES Y DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia de 06 de noviembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora CECILIA CHARRY DE ESCALANTE contra El Hospital Departamental “Hernando Moncaleano Perdomo” E.S.E., el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil. ANTECEDENTES La Demanda. La señora Cecilia Charry de Escalante, a través de apoderado

y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Huila, la nulidad de la Resolución No. 1343 de 7 de septiembre de 1998 y su comunicación de 7 de septiembre de 1998, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de Personal del Departamento de Recursos Humanos de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental “Hernando Moncaleano Perdomo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones, dejados de percibir, desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; el reajuste de las sumas que se reconozcan, y el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Formuló igualmente, pretensiones subsidiarias dirigidas a obtener la nulidad de los siguientes actos: (i) Resolución No. 357 de 1998, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, (ii) Resolución No. 0003 de 19 de noviembre de 1997 y (iii) Resolución No. 001 de 17 de marzo de 1998, proferidas por la Comisión Seccional del Servicio Civil del Huila, por las cuales se negó su inscripción extraordinaria en el escalafón de carrera. Como consecuencia, solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, en el empleo de Jefe de Personal de la entidad demandada.

Basó su petitum en los hechos que se sintetizan a continuación: La señora Cecilia Charry de Escalante ingresó al Hospital General de Neiva, mediante Resolución No. 300 de 4 de julio de 1977, en el cargo de Jefe de Personal, del cual se posesionó el 13 de julio de 1977. Desempeñó el empleo desde 1977 hasta 1998, con rectitud, compromiso y transparencia, ejerciendo las funciones propias de Jefe de Personal o de Recursos Humanos hasta su retiro del servicio. Durante el último año de servicios, sufrió persecución política por el Gerente del Hospital, señor Mario Solano Calderón, y otros funcionarios, lo que motivó su declaratoria de insubsistencia. Con la entrada en vigencia del Decreto 1335 de 1990, el empleo que venía desempeñando fue asimilado al de Jefe de Departamento 1, y luego, con la expedición del Decreto 1921 de 1994, recibió la denominación de Jefe de Departamento código 2105, con funciones de Jefe de Personal. El Gerente del Hospital “Hernando Moncaleano Perdomo”, mediante contrato de prestación de servicios No. 018 de 2 de febrero de 1998, contrató a la señora Norma Constanza García Ramírez para prestar los servicios como Jefe de División de Recursos Humanos, en forma transitoria, despojando a la actora de sus funciones, y asignándole funciones específicas en la Oficina de Planeación, mediante oficio No. J-025 de 29 de enero de 1998, sin embargo, continuó devengando su salario como Jefe de División de Recursos Humanos, hasta el momento de la declaratoria de

insubsistencia. Mediante Resolución No. 1343 de 7 de septiembre de 1998, se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de Personal del Departamento de Recursos Humanos. Aduce la actora que tiene el derecho adquirido a ser inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, toda vez que desde el año 1992, solicitó su inscripción extraordinaria, con fundamento en el artículo 3 del Decreto 1334 de 1990, solicitud que fue devuelta sin tramitar, mediante Oficio No. 3345 de 6 de marzo de 1992. Que a través de la Circular No. 29, la Comisión Nacional del Servicio Civil, autorizó a los empleados que presentaron solicitud antes del 14 de febrero de 1997, a adelantar los trámites de inscripción de carrera administrativa, con fundamento en la Sentencia C-030 de 1997 de la Corte Constitucional, motivo por el cual procedió a reiterar su solicitud de inscripción extraordinaria en carrera administrativa por tener veinte (20) años de servicios. El 29 de octubre de 1997, el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, solicitó a la Secretaria Técnica de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Huila, dar trámite a la inscripción extraordinaria de la actora, al tenor del artículo 3 del Decreto 1334 de 1990. Posteriormente, el 7 de noviembre de 1997, el mismo funcionario solicitó al Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Departamental “Hernando Moncaleano Perdomo”, incorporar dentro del plan de cargos del Hospital, el empleo desempeñado por la actora. Mediante Resolución No. 0003 de 19 de noviembre de 1997, la Comisión

Seccional del Servicio Civil de Huila, negó a la actora el derecho a la inscripción extraordinaria a la carrera, acto contra el cual interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones 0001 de 17 de marzo de 1998 y 357 de 27 de agosto de 1998, notificada esta última el 30 de septiembre de 1998, que confirmaron en todas sus partes la decisión inicial que negó el derecho pretendido por la actora. En sentir de la demandante, lo anterior constituye una persecución en su contra por parte de directivos del Hospital y de funcionarios de la Comisión Seccional, como el señor Humberto Zoque, quien tenía interés en el cargo por ella ocupado, lo que quedó demostrado con la posterior vinculación laboral de dicha persona en el Hospital, todo lo cual devela el vicio de desviación de poder en la decisión del nominador. Relata que sufrió persecución por parte del Jefe de la Oficina de Control Interno y su auxiliar, quienes revisaban constantemente su trabajo con el fin de hostigarla hasta renunciar, y por parte del Gerente del Hospital, quien ordenó abrir una investigación disciplinaria en su contra, sin falta de mérito. Aduce que la motivación de la Resolución 1343 de 7 de septiembre de 1998, es falsa porque la actora si reúne por equivalencia legal imperativa los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de Jefe de Personal, ocupado por más de 20 años, y que el hecho de que se hubiera negado su inscripción en carrea no obsta para que se produjera la declaratoria de insubsistencia. Por último, señala que la insubsistencia no se fundó en el buen servicio, sino que fue producto de la arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional,

determinada en móviles meramente políticos y personales. Por todo lo anterior, considera de los actos demandados incurren en Violación de la Ley, Falsa Motivación y Desviación de Poder. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 26 y 125.

De orden legal: Ley 27 de 1992 artículos 1, 2, 4, 9, 18 y 21

Decreto 1222 de 1993 artículos 1,8,9, 10, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27 y 28. Decreto 1223 de 1993 artículos 3,14 y 16 Decreto 256 de 1994 artículos 43, 53, 55, 56, 57, 60, 61, 62, 63, 64 y 65 Decretos 1334 y 1335 de 1990 Manifiesta la demandante que en el Estado Social de Derecho, el ejercicio de la facultad discrecional no es absoluto sino limitado por el interés general, el mejoramiento del servicio y el respeto a los derechos fundamentales, motivo por el cual, los actos que se profieran en contraposición a dichas finalidades, deben declararse nulos por violación del orden jurídico superior y desviación de poder. Considera que los actos acusados rebasaron los límites de la discrecionalidad, ya que fueron expedidos contra el interés público y con clara violación de las normas superiores que derivan derechos adquiridos de

la demandante a ser inscrita en carrera administrativa, incurriendo en falsa motivación y desviación de poder. Argumenta que la discrecionalidad no constituye arbitrariedad, y en el presente caso, el Gerente de la entidad demandada pretendió salvaguardar intereses personales, motivando el acto de insubsistencia en la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de no inscribir a la demandante en la carrera administrativa, sin que tal situación fuera suficiente para el ejercicio de la facultad discrecional, pues lo pertinente habría sido convocar al concurso de méritos para proveer el cargo conforme lo ordenado por la ley. Continúa afirmando que los actos demandados fueron expedidos con violación directa de la ley, en forma injusta y arbitraria, en contravención y rebasando los límites a la discrecionalidad señalados en la Constitución, tales como el de igualdad, finalidad y adecuación a la situación de hecho, en forma arrogante y en evidente contradicción con los postulados de igualdad y estabilidad consagrados en el artículo 125 de la Constitución Nacional desarrollado por la Ley 27 de 1992, en abierta complicidad con un funcionario de la Comisión Seccional del Huila del Servicio Civil, que luego es contratado para desempeñar las funciones de la demandante. En cuanto a las pretensiones principales, afirma que los actos demandados fueron expedidos bajo la égida aparente del ejercicio de la facultad discrecional pero en abierta violación al orden jurídico desconociendo los derechos de la demandante. Además que con la expedición de los mismos no se atendió el interés general sino los intereses personales y políticos del nominador, incurriendo en desviación de poder y falsa motivación.

En relación con las pretensiones subsidiarias, afirma que las resoluciones expedidas por la Comisión Nacional y Seccional del Servicio Civil, devienen nulas en cuanto violan en forma directa la Constitución y la ley sustancial, incurriendo en un error de derecho flagrante que como causa eficiente, determinó la expedición del acto de desvinculación de la actora. Agregó que se desconocieron derechos adquiridos de la demandante, como lo es la inscripción extraordinaria en la carrera al tenor de lo dispuesto en la Ley 27 de 1992, así como la igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo, toda vez que la actora presentó en forma oportuna la solicitud de inscripción y dicho derecho le fue desconocido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Arguye que la Sentencia C-30 de 30 de enero de 1997 no cobija la situación de la actora y solamente tiene efectos hacia el futuro y que la resolución que negó la inscripción en carrera, desconoció la procedibilidad de las equivalencias y la efectivización de los derechos sustanciales, toda vez que debieron exigirse para el cargo asimilado, los mismos requisitos exigidos para el cargo que venía desempeñando la actora. Considera vulnerado el derecho a la igualdad toda vez que la actora fue discriminada frente a las demás personas que pudieron inscribirse en forma extraordinaria. Asegura que al no aplicar las equivalencias se vulnera su derecho fundamental a la igualdad por exigírsele otros requisitos, sin estar contemplados para el cargo que venía desempeñando, y en segundo lugar, se le causa un daño flagrante por desconocer las normas de equivalencias consagradas en el artículo 3 del Decreto 1334 de 1990.

Continúa sosteniendo que no sólo hubo carencia de igualdad en el trato dado a la actora, sino que tampoco existió garantía para hacer efectivo y real el derecho a gozar de iguales oportunidades y de recibir en tal sentido la protección de las autoridades para su efectivización. En suma, la violación del derecho a la igualdad lo fue en sus tres elementos: (i) la igualdad ante la ley, (ii) a la protección igual por parte de las autoridades, (iii) a la igualdad de trato frente a los demás que a través de equivalencia y oportunamente fueron inscritos en carrera. Concluye que un acto administrativo expedido de manera arbitraria y con falsa motivación como el que dispuso el retiro de la actora, no sólo es violatorio del orden jurídico, sino que además es contrario a los deberes que la Constitución le impone a los funcionarios públicos, toda vez que en ningún caso la filiación política de los ciudadanos puede determinar el nombramiento en un empleo de carrera, su ascenso o remoción, y que no resulta procedente, motivar el retiro de la actora, en la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de negar su inscripción extraordinaria en la carrera administrativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA .- Departamento Administrativo de la Función Pública. Se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 117 a 124): Manifiesta que no es función del Departamento Administrativo de la Función Pública llevar el Registro Público de Carrera Administrativa sino que es una competencia asignada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al tenor del artículo 130 de la C.N. Considera que ningún empleo público tiene estabilidad absoluta y que la

administración pública, por razones de interés general, de eficacia y eficiencia de la función pública, está facultada para suprimir los empleos o producir los retiros del servicio con el ánimo de cumplir los cometidos esenciales del Estado. Afirma, con fundamento en las Sentencia C-030 de 1997 y C-317 de 1995, de la Corte Constitucional, que no es posible el ingreso automático a la carrera administrativa porque se desconoce el derecho a la igualdad de acceso a la función pública. Manifiesta que el artículo 5 de la Ley 61 de 1987, vigente hasta el 31 de marzo de 1989, permitía el ingreso automático a la carrera administrativa dentro del año siguiente, siendo inscritos aquellos empleados que cumplieran los requisitos señalados en sus respectivos manuales para el cargo que venían desempeñando, sin embargo, en el presente caso, la demandante no llenaba los requisitos para ser incorporada automáticamente en el cargo de Jefe de Personal del Departamento de Recursos Humanos del Hospital Departamental “Hernando Moncaleano Perdomo”. Sostiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil tampoco vulneró las normas invocadas en el concepto de violación y por el contrario, su actuación se sujetó a las disposiciones vigentes que regulan la inscripción en carrera administrativa. Propuso las excepciones de falta de Legitimación en la causa pasiva por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública y caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre la falta de legitimación en la causa pasiva aseguró que de conformidad con la Sentencia C-732 de 1999, al Departamento Administrativo de la Función Pública no le corresponde llevar el registro de

carrera administrativa, además, la actora no tuvo vínculo laboral con dicha entidad. En cuanto a la caducidad de la acción, afirma que transcurrieron más de cuatro (4) meses, entre la comunicación del acto de insubsistencia, el 07 de septiembre de 1998 y la fecha de presentación de la demanda, 12 de enero de 1999. .- Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” Se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 136 a 149): Consideró que su actuar se sujetó al orden jurídico vigente y estuvo orientado al mejoramiento del servicio, toda vez que era indispensable un mejoramiento del servicio público en la División de Recursos Humanos con el retiro de la demandante. Negó la existencia de un derecho adquirido de la demandante a ser inscrita en la carrera administrativa, por considerar que no cumplía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Recursos Humanos. Propuso las excepciones de indebida denominación de la entidad demandada, ausencia de estimación razonada de la cuantía, caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda y autorización legal expresa. Manifestó que la indebida designación del demandado, conlleva a un fallo inhibitorio con fundamento en la Sentencia de 12 de noviembre de 1992 de la Sección Cuarta de esta Corporación, expediente 4312, destacando que en este caso se produjo un error en la denominación del demandado porque no es Hospital Departamental sino Hospital Universitario. Afirmó que en la demanda no se realizó una estimación razonada de la cuantía al tenor del artículo 134 E del Código Contencioso Administrativo, por

lo tanto, al prescindir de la estimación de la cuantía, la parte actora renunció al restablecimiento del derecho. En lo atinente a la caducidad se remitió a lo argumentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Como argumentos para fundar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, adujo que los actos demandados tanto en la pretensión principal y como en la subsidiaria, no son actos complejos sino totalmente independientes, motivo por el que no resultaba procedente su acumulación. Adicionalmente sostuvo que la comunicación de 07 de septiembre de 1998 no constituye un acto administrativo. Sobre la excepción denominada “autorización legal expresa”, afirmó que de acuerdo con el artículo 110 del Decreto 675 de 1975, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional era procedente en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, sin que fuera necesario motivar la decisión. Para finalizar, sostuvo que el acto de retiro de la demandante fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, con el fin de mejorar el servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 06 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 292 a 326): En cuanto a las excepciones, no accedió a su prosperidad. Sobre la “indebida denominación de la entidad demandada”, adujo que a pesar de la errónea mención realizada en la demanda, la Empresa Social del Estado Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” compareció al proceso en debida forma, para ejercer su derecho de contradicción y

defensa, por lo tanto, no se vulneró su derecho al debido proceso. En lo atinente a la estimación razonada de la cuantía, manifestó que la ausencia de un acápite de cuantía no impedía tramitar el proceso, además que no resultaba procedente derivar de dicha omisión, la consecuencia pretendida por el excepcionante. Sobre la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, aseguró que las pretensiones en este caso sí podían acumularse, conforme al artículo 82 del C.P.C, toda vez que existía entre los actos una relación de dependencia, pues la declaratoria de insubsistencia se motivó en la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil a inscribir en forma extraordinaria a la actora en la carrera administrativa. Frente a la caducidad señaló que no estaba llamada a prosperar porque la demanda fue presentada el día hábil siguiente al vencimiento del término de los cuatro (4) meses previstos en el artículo 136 del C.C.A. Por último, sobre la legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Función Pública consideró que los actos demandados, tales como las Resoluciones 357 de 1998, 003 de 19 de noviembre de 1997 y 001 de 17 de marzo de 1998, fueron expedidos por dicha entidad, quien en consecuencia se encuentra legitimada para comparecer en defensa de la legalidad de los mismos. Con respecto al fondo del asunto, afirmó que las pretensiones principales dirigidas a obtener la nulidad de la Resolución 1343 de 7 de septiembre de 1998 y su comunicación, con el consecuente restablecimiento del derecho, no tienen vocación de prosperidad porque no se configuraron los vicios de

falsa motivación, abuso y desviación de poder y violación a los derechos de carrera. Adujo en primer lugar que la comunicación del acto de retiro no constituye un acto administrativo susceptible de control. En cuanto al vicio de Falsa Motivación afirmó que el acto de insubsistencia no incurre en el mismo, por cuanto de la hoja de vida de la demandante se pudo establecer que no reunía los requisitos para desempeñar el cargo de Jefe de Personal del Departamento de Recursos Humanos del Hospital. Sobre el punto, destacó que el Decreto 1335 de 1990, el Decreto 1921 de 1994 y el Decreto 1569 de 1998, elevaron los requisitos para el desempeño del cargo de Jefe de División o de Departamento del Hospital, profesionalizándolo y estableciendo nuevos requisitos y condiciones. Sobre el abuso y desviación de poder, y la desmejora del servicio, concluyó que no obstante los testimonios son coincidentes en cuanto a las calidades y buen desempeño del cargo de Jefe de Personal por parte de la demandante, éstos no son contundentes en cuando a la demostración de un ambiente de animadversión en su contra. Afirmó que la contratación de servicios realizada mediante el contrato No. 18 de 2 de febrero de 1998 obedeció a la necesidad de vincular a personal idóneo para desarrollar la labor por cuanto la demandante no demostraba título profesional para desempeñar el cargo. Consideró que la no incorporación de la actora a la nueva planta de personal de la entidad, adoptada mediante Acuerdo No. 011 de 28 de julio de 1998, su no inscripción en la carrera administrativa y la falta de título profesional,

hacían de ella una empleada de libre nombramiento y remoción. Sobre la violación a las normas de carrera afirmó que mediante Acuerdo No. 011 de 28 de julio de 1998, la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Neiva estableció la nueva estructura organizacional, plan de cargos y asignaciones salariales, y mediante Resolución No. 1204 de 29 de julio de 1998 se incorporó al personal conforme se relaciona en cada cargo, sin que se haya incorporado a ningún empleado en el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos código 2115, motivo por el cual, la actora no fue incorporada a la nueva planta de personal, constituyéndose en una funcionaria de hecho. Sostuvo que no se allegaron al plenario los acuerdos de planta de personal anteriores, por lo tanto, no es posible estudiar si la actora cumplía los requisitos para desempeñar el cargo con anterioridad a la nueva estructura de la empresa y que al tenor de las normas nacionales, Decreto 1569 de 5 de agosto de 1998 y Ley 443 de 1998, la demandante no ostentaba título profesional, y los decretos precedentes, Decretos 1335 de 1990 y 1921 de 1994, ya habían profesionalizado el cargo ocupado por la actora. Así entonces, concluyó que la actora no se encontraba inscrita en la carrera y por lo tanto no podía gozar de los beneficios que otorga la inscripción en el escalafón de carrera. Sobre las pretensiones subsidiarias de nulidad de los actos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de los cuales se negó la inscripción extraordinaria a la carrera, afirma que la actora no acreditaba los

requisitos para acceder a ello. Por otra parte, sostuvo que al tenor de la Resolución No. 1204 de 29 de julio de 1998, la actora no fue incorporada a la nueva planta de personal de la entidad porque no cumplía los requisitos, constituyéndose en una empleada de hecho. Así, consideró que la Gerencia de la entidad, en forma irregular la mantuvo al servicio, realizando otras labores en la Oficina de Planeación como consta en el oficio No. 419-J025 de 28 de enero de 1998, procediendo a vincular contractualmente a otra persona para desempeñar el cargo, lo cual no constituye una desviación de poder sino el cumplimiento de las normas nacionales sobre la profesionalización del cargo. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos se encuentran acordes con la realidad procesal. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos (fl. 340 a 345): En cuanto a las pretensiones principales, recalcó que la declaratoria de insubsistencia de la demandante no obedeció al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador sino a una evidente desviación de poder. Manifiesta que contrario a lo afirmado por el a quo, la prueba testimonial demuestra las circunstancias de carácter político y personal que rodearon el retiro de la actora, así los testigos Ana Gemendis Cano y Aida María Gutiérrez Garrido, declararon la existencia de una persecución contra la actora por parte de su nominador, así como la desmejora del servicio, por parte de quienes reemplazaron a la demandante. Insist