CE-41001-23-31-000-1999-00431-02(1228-08)-2010

ASCENSO POR INCORPORACION POR REFORMA A PLANTA DE

PERSONAL - No genera pérdida de los derechos de carrera / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CARRERA - Motivación El Decreto Ley 1042 de 1978, en el numeral 2º, del artículo 81 que se refería a los movimientos de personal con ocasión de la reforma en las plantas de personal, establecía que la incorporación se consideraba como un ascenso si se trataba de empleados amparados por la carrera administrativa. Es decir que al haber estado desempeñando el cargo de Jefe Grado 01, en el cual estaba inscrito en Carrera Administrativa y pasar por incorporación al de Jefe Grado 08, tal movimiento, al tenor de la norma trascrita, debía considerarse como un ascenso, sin que dicha situación le generara pérdida de sus derechos, por permitirlo así la normatividad pertinente. Se reitera que el status de escalafonado, nunca se perdió; por consiguiente su remoción sólo podía hacerse por el procedimiento establecido en la ley para el personal de carrera. Según las pruebas arrimadas al proceso, el SENA no agotó el procedimiento establecido en la norma analizada, pues no existe prueba en el plenario de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral del actor, y al no proceder de esta manera el acto acusado resulta contrario a la Ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 81 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-1999-0431-02(1228-08)

Actor: HUMBERTO VARGAS ANGEL Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda incoada por HUMBERTO VARGAS ANGEL contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

LA DEMANDA HUMBERTO VARGAS ANGEL por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 01340 de 7 de diciembre de 1998 expedida por el Director General mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe Grado 08 - Centro Multisectorial Central de Garzón - Huila. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El demandante se vinculó al SENA desde el 17 de septiembre de 1990, y durante los 8 años de trabajo se desempeñó con eficiencia, dedicación, responsabilidad y fue objeto de felicitaciones por las funciones que le fueron asignadas. Cumplió con los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo de Jefe del Centro Multisectorial Central - Grado 08 de conformidad con el Decreto 1120 de 1996. La persona que ocupó su cargo, es reconocido por ser un Líder Político del Sector Conservador, amigo del hermano del Director General de la entidad demandada; quien fue quien declaró su insubsistencia del cargo, y es además Jefe Político del Director Regional del Sena. El desconocimiento de la trayectoria y preparación académica del demandante, frente a las personas que en su momento fueron nombradas en ese cargo, demuestra que la desvinculación no perseguía el mejoramiento del servicio. Con la decisión de la Administración se desconocieron los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que fue basaba en fines políticos ajenos al correcto obrar administrativo y en consecuencia, se generó una falsa motivación y desviación de poder. La desvinculación del actor produjo desmejora en el servicio público, ya que su reemplazo carece de experiencia e idoneidad para desempeñar el cargo, puesto que no reúne los requisitos mínimos previstos en el Manual de Funciones de la entidad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2º, 13, 14, 16, 21, 25, 29, 53, 83 y 209; 3 y 36 de la Constitución

Nacional y Código Contencioso Administrativo, respectivamente (fl.9). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila mediante proveído de 30 de enero de 2007 negó las súplicas de la demanda (fls. 284 a 305), con base en las siguientes consideraciones: El hecho que el funcionario no haya sido sujeto de investigaciones y por ende no reporte antecedentes de cualquier índole, no significa que posea por ello un fuero de inmovibilidad, que impida el ejercicio de la facultad de remoción que tiene legalmente el nominador, porque siempre que se persiga la prevalencia del interés general de la Administración ésta facultad es procedente. Es al actor a quien le corresponde probar que no fue esa la finalidad del acto, sino una diferente, lo cual no sucedió en el proceso. No se demostró mediante la prueba testimonial que existiera un ánimo diferente a la mejora en la prestación del servicio. Los testimonios recibidos respecto de la motivación política, no prueban de manera directa la existencia de esa intención por parte del Director General del SENA en la expedición del acto demandado. Contrario sensu, quedó probado en el expediente que la persona nombrada en reemplazo del accionante en el cargo de Jefe Grado 03 del Centro Multisectorial Central de Garzón - Huila, es Economista de la Universidad La Gran Colombia, Especialista en Alta Gerencia de la Universidad Surcolombiana y en Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás. Con una experiencia aproximada de 12 años en cargos como Contralor del Municipio de Garzón, Gerente de la Cooperativa de Transportes del mismo Municipio, Jefe de Sección de Compras y Suministros de la Beneficencia del Huila y Gerente de las Empresas Públicas de

Garzón - Huila. Por lo anterior, el demandante no logró probar la existencia de los vicios argumentados en la demanda, ya que del material probatorio no se estableció el incumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo que él desempeñaba, como tampoco los móviles políticos del nominador, y la desmejora en la prestación del servicio público. EL RECURSO La parte actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 309 y 310, haciendo consistir su inconformidad en lo siguiente: Consideró que al demandante no se le declaró insubsistente en búsqueda de una mejora en el servicio, ya que tuvo un excelente desempeño en sus funciones, y contaba con una excelente hoja de vida que es un indicio determinante sobre las irregularidades que enmarca la expedición del acto demandado. En cuanto a la desviación de poder, no se realizó un estudio proporcional del acervo probatorio con relación a los testimonios, ya que estos fueron testigos presenciales de la burocracia y clientelismo que se manejó al interior del SENA cuando se nombró al Director General de la época; corroborado por los medios de comunicación cuando adelantaron críticas y pusieron en conocimiento a la comunidad sobre la remoción de cargos y retiros de personal. Por mandado Constitucional existen principios, valores y reglas con respeto al ejercicio de la Función Administrativa, sus servidores deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, que en este caso, fueron omitidos en la expedición del acto de insubsistencia, generando un interés particular que esta lejos del correcto obrar de la Administración.

Reiteró que la Jurisprudencia y doctrina especializada han reconocido que los actos administrativos expedidos bajo facultades discrecionales, no carecen de motivos, los cuales corresponde a los antecedentes fácticos y normativos que deben servir de causa para su expedición. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

El Problema Jurídico.- Se circunscribe a dilucidar si el actor desempeñaba o no un cargo de carrera y si lo cobija algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual fue declarado insubsistente es producto de desviación de poder y si debía ser motivado. Acto Acusado.- Resolución No. 01340 de 17 de diciembre de 1998 suscrita por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje ‘SENA’, por la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe Grado 08 del Centro Multisectorial Central de Garzón - Huila. De lo probado en el proceso.- El demandante fue vinculado al SENA mediante Resolución No. 0309 de 11 de septiembre de 1990 en el cargo de Jefe 01 - Supervisor Pedagógico Administrativo del P.P.P.U - La Plata, en período de prueba (fl.21). El Departamento Administrativo del Servicio Civil por Resolución No. 12759 de 21 de diciembre de 1992 inscribió al actor en el escalafón de carrera administrativa como empleado de la Rama Ejecutiva en el cargo de Jefe Grado 01 (fl. 477 Cd. Pruebas). Mediante Resolución No. 0956 de 14 de julio de 1995 se distribuyeron unos

empleos a las Regionales de la entidad en virtud de la supresión de cargos establecido en el Acuerdo No.0009 de 1995; y se incorporó al actor en el cargo de Jefe Grado 06 del Centro Multisectorial Central de Garzón - Huila (fl. 444 a 447). Por Resolución No. 097 de 9 de mayo de 1996 la entidad demandada, nuevamente incorporó al actor en la nueva Planta de Personal en el cargo de Jefe Grado 08 del Centro Multisectorial Central de Garzón - Huila, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 119 de 1994 (fls. 440 a 443). El 17 de diciembre de 1998 mediante Resolución No. 1340 el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje ‘SENA’, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe Grado 08 del Centro Multisectorial Central de Garzón - Huila (fl.20). Por Oficio No. 2100-27343 del 18 de diciembre de 1998 el Director General de la entidad demandada, comunicó al accionante la declaratoria de insubsistencia (fl.21). Mediante Resolución No. 01380 de 24 de diciembre de 1998 la entidad demandada asignó cargos a la Regional Huila del SENA y se incorporaron los funcionarios a la Planta de Personal, estableciendo un cargo de Jefe de Centro Grado 03 (fls. 433 a 439). El Director General del SENA el 20 de enero de 1999 por Resolución No. 0048, hizo un nombramiento en el cargo Jefe Grado 03 del Centro Multisectorial Central (fl. 48).

ANÁLISIS DE LA SALA Como la parte demandante en el recurso de apelación aduce que la entidad demandada actuó con desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor sin motivación, debe la Sala ocuparse de este tema. Naturaleza jurídica del SENA.- La Ley 119 de 9 de febrero de 1994 estableció la naturaleza jurídica de la entidad, con el siguiente tenor literal: ARTICULO 1o. Naturaleza. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Régimen de Carrera de los Servidores del SENA.- El Régimen General de Carrera Administrativa aplicable a la entidad y las normas propias sobre el particular, para analizar la situación de los servidores públicos y específicamente la del accionante, son las siguientes: El Decreto Ley No. 2400 de 19 de septiembre de 1968, establece: “Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

…” (Se subraya). El Decreto No. 2464 de 15 de diciembre de 1970, expedido por el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en el Decreto Ley 3130 de 1968, contentivo del Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, preceptúa: “Artículo 2º. Ámbito de aplicación. El presente estatuto se aplica de acuerdo con las leyes y demás disposiciones vigentes, a todas las personas que prestan sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, bien sean empleados públicos o trabajadores oficiales. Los trabajadores oficiales se rigen, además, por los contratos de trabajo y la convención colectiva de trabajo en la entidad. Artículo 51. Los empleados del SENA que incumplan los deberes o que violen las disposiciones establecidas en el presente estatuto, serán objeto de las sanciones disciplinarias a que haya lugar, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que su conducta pueda originar. Artículo 93. El empleado del SENA cesará de manera definitiva en sus funciones en cualquiera de los siguientes casos: 1 Por declaración de insubsistencia del nombramiento. (…) Artículo 94. Declaración de insubsistencia y destitución. 1º. El nombramiento hecho a un empleado de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente por el Director General o por su delegado, en cualquier momento, sin motivar la providencia. Sin embargo deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo motivaron, en la hoja de servicios del empleado. (…)” El Acuerdo No. 106 de 1970, suscrito por la Junta Directiva de la Entidad, que

adiciona y modifica parcialmente el Acuerdo No. 130 de 1969, en el artículo 1º dispone: “El artículo 3o del Acuerdo número 130 del 16 de diciembre de 1969, quedará así: Salvo las excepciones que se consagran en el artículo noveno del presente estatuto, las personas que ocupen cargos en el SENA son empleados públicos, clasificados así: 1º. De libre nombramiento y remoción, y 2º. De carrera. 1º. Son de libre nombramiento y remoción las personas que desempeñen los siguientes cargos: a. Director General; b. Gerente Regional; c. Sub-Director General Administrativo, Sub-Director General de Operaciones y Sub-Director General de Planeación y Control; d. Secretario General; e. Jefe de la Oficina Jurídica; f. Sub-Gerente Regional; g. Asesor de Planeación; h. Tesorero;

1. Almacenista;

j. Instructor de tiempo parcial; k. Quienes ocupen cargos correspondientes a la planta de personal establecida para cada uno de los Despachos mencionados en los literales a), b), c) y d), de este artículo. 2º. Son empleados de carrera todos los demás”. (Se subraya). La Ley 119 de 9 de febrero de 1994, por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizajes “SENA”, dispone en su artículo 15: “Con el objeto de facilitar la prestación de los servicios, el SENA contará con Regionales según disponga la estructura orgánica de la entidad, racionalizando los esfuerzos para la prestación del servicio y atendiendo a criterios de unidades

regionales geográficas, sociales, económicas y culturales. (…)” Se precisa que la Ley 443 de 11 de junio de 1998, se encontraba vigente para la fecha de la declaratoria de insubsistencia del actor (17 de diciembre de 1998). Los Derechos de Carrera del Actor.- Como el Actor fue inscrito en el Escalafón de Carrera Administrativa en virtud del artículo 1º del Decreto 2464 de 1970, e incorporado en dos oportunidades a la Planta de Personal de la entidad; es necesario determinar si con ocasión de las últimas novedades de personal conservó o no sus derechos de carrera. Según las pruebas obrantes en el expediente, el actor ingresó el 11 de septiembre de 1990 como Jefe 01 - Supervisor Pedagógico Administrativo (fls. 493), luego el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, por Resolución No. 12759 de 21 de diciembre de 1992 lo inscribió en carrera administrativa en el mismo grado (01) (fl. 477) y posteriormente se incorporó a la nueva Planta de Personal de la entidad mediante Resoluciones Nos. 0956 de 14 de julio de 1995 en el cargo de jefe Grado 06 y 097 de 9 de mayo de 1996 en el cargo de Jefe Grado 08 (fls.423, 444-447), respectivamente. Desde ese momento no se encuentra prueba alguna posterior de reclasificación en carrera en ningún otro cargo que hubiera desempeñado el accionante. Por Resolución No. 1340 de 17 de diciembre de 1998, es declarado insubsistente en el cargo de Jefe Grado 08 del Centro Multisectorial Central de Granzón - Huila

(fl.1). El artículo 37 de la Ley 443 de 1998 establece las causales de retiro de los empleados de Carrera Administrativa, con el siguiente tenor literal: ARTICULO 37. CAUSALES. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a jubilación; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisión judicial; j) El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará; k) Por las demás que determinen la Constitución Política, y las leyes. A su vez, el artículo 38 ibídem, establece:

ARTICULO 38. PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA. El

retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. …”(Se subraya). Conforme a las previsiones del numeral 3º del artículo 39 la incorporación de personal de carrera continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción. En el sub-lite el demandante se encontraba inscrito en el Escalafón de Carrera Administrativa según Resolución No. 12759 de 21 de diciembre de 1992 suscrita por el Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cargo de Jefe Grado 1 (fl. 477), e incorporado dos veces a la Planta de Personal de la entidad demandada, una en el Grado 06 -año 1995y la otra en el Grado 08 - año 1996 -. La norma analizada exige que una vez se produce la incorporación, la inscripción en carrera debe ser actualizada, situación que en este caso no ocurrió y el demandante continuó en el mismo Grado (Jefe Grado 1) en el que venía inscrito, hasta que en virtud de las incorporaciones arriba mencionadas, la nomenclatura del cargo cambió de Grado. La Sala considera que este movimiento de personal, en ningún momento afecto

su estabilidad en la carrera, porque el hecho de que un funcionario inscrito en el Escalafón de Carrera Administrativa, sea incorporado en otro cargo de igual naturaleza, no pierde los derechos de carrera de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978, en el numeral 2º, del artículo 81 que se refería a los movimientos de personal con ocasión de la reforma en las plantas de personal, establecía que la incorporación se consideraba como un ascenso si se trataba de empleados amparados por la carrera administrativa. Es decir que al haber estado desempeñando el cargo de Jefe Grado 01, en el cual estaba inscrito en Carrera Administrativa y pasar por incorporación al de Jefe Grado 08, tal movimiento, al tenor de la norma trascrita, debía considerarse como un ascenso, sin que dicha situación le generara pérdida de sus derechos, por permitirlo así la normatividad pertinente. Se reitera que el status de escalafonado, nunca se perdió; por consiguiente su remoción sólo podía hacerse por el procedimiento establecido en la ley para el personal de carrera. 1 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de julio de 2001, expediente 3430-00, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, al respecto precisó: “(…) La INCORPORACIÓN como manifestación de voluntad unilateral de la Administración impone una obligación al servidor público de vincularse al empleo por esa vía; si no lo hace, queda por fuera del servicio. En esas condiciones, la Jurisdicción ha repetido que el empleado no pierde los derechos de carrera, pero referidos al empleo en que realmente se encuentra escalafonado. La

incorporación en otro empleo, diferente al en que estaba escalafonada, se produjo por resolución N° 0148 de agosto 15 de 1996, cuando ya regía la Ley 27 de 1992 y no la Ley 61 de 1987; se precisa que la Ley 27 precitada no consagró la pérdida de derechos de carrera por pasar a otro empleo de carrera sin el procedimiento de ley, como lo ha sostenido esta Jurisdicción. (…)” Según las pruebas arrimadas al proceso, el SENA no agotó el procedimiento establecido en la norma analizada, pues no existe prueba en el plenario de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral del actor, y al no proceder de esta manera el acto acusado resulta contrario a la Ley. Para declararlo insubsistente debieron calificarle sus servicios bajo las formas propias de un empleado inscrito en Carrera Administrativa, circunstancia ante la cual no se acreditaron las necesarias y oficiosas gestiones administrativas tendientes a cumplir con las ritualidades propias de la norma arriba transcrita. La Jurisprudencia ha sido reiterada en afirmar que los actos por medio de los cuales se profiere la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un funcionario inscrito en carrera deben comprender una motivación expresa donde se señale la causa o razón que llevó a esa determinación, lo que no sucedió en el caso sub lite. En reciente pronunciamiento2 siguiendo el mismo criterio Jurisprudencial, la Sección Segunda del Consejo de Estado con respecto a los derechos de Carrera Administrativa, sostuvo: “… Como la Sala lo ha sentado en reiterados pronunciamientos, una vez consolidado su estatus de escalafonado el empleado tendrá derecho

a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de suerte que sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las “causales de retiro del servicio”, previstas en la ley. Una de las finalidades de la Carrera es que los empleados asciendan dentro del mismo escalafón y buscar este objetivo no puede convertirse en un medio para cercenar o limitar los derechos de los empleados de Carrera Administrativa. En tales circunstancias, la accionante en vigencia de la Ley 27 de 1992, tampoco perdió los derechos de Carrera, ya que siendo por ello una empleada inscrita en el escalafón, la declaratoria de insubsistencia no podía realizarse sino por las causas y el procedimiento señalado en el artículo 9º, cuyo tenor literal es el siguiente: DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO POR CALIFICACIÓN DE SERVICIOS. 2 Sentencia de 15 de abril de 2010, Exp. No. 4021-05 Actor: Julia Stella Cárdenas Caicedo, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. El nombramiento del empleado escalafonado en la carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal. La Sala Plena, en sentencia del 8 de julio de 1998, señaló: “Es preciso tener en cuenta, que el artículo 49 del decreto

2400 de 1968, según el cual los empleados inscritos en el escalafón perdían los derechos propios de este por pasar a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, precisamente al considerar que sería una forma fácil para que la administración por su propia iniciativa pusiera fin a la carrera administrativa valiéndose de imposibilidad práctica del empleado, de negarse a aceptar tal nombramiento. Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca la cesación definitiva de funciones, por las causas anotadas, el empleado inscrito conserva los derechos propios de la carrera aún pasando a otro u otros cargos” 3 Por su parte el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, establecía: “ARTICULO 38. PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA. < El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.” (subrayado no es del texto). El Aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-372 del 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en la que se indicó: "La exequibilidad se declara bajo condición de que el retiro

de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado.”. Esta Subsección en sentencia del 13 de septiembre de 2001, Radicación número: 25000-23-25-000-1995-38431-01, Actor: 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. S-031, actor HERNANDO MEDINA AVILA, Consejera Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO.

JOSE EDUARDO SUAREZ HINESTROZA, demandado: INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Consejero Ponente: TARSICIO CÁCERES TORO, sostuvo: “Bajo la vigencia de la Ley 27 de 1992, se encuentra : El 4 de febrero de 1993 el actor fue INCORPORADO como Jefe de División, decisión unilateral administrativa que no implica la pérdida de los derechos de carrera; y, El 17 de diciembre de 1993 fue INCORPORADO en el cargo de Jefe de División de la Sede Nacional de la Entidad Demandada, que tampoco lo afecta por la misma razón. En conclusión y de acuerdo con lo anteriormente expresado y conforme a la doctrina de esta Corporación, la P. Actora no perdió sus derechos de carrera con ocasión de los movimientos de personal reseñados, dado que el desempeño de los cargos diferentes a aquel en el que fue escalafonado, se originó en decisiones unilaterales de la administración. El acto de insubsistencia del nombramiento del Actor. Ahora, como las condiciones ya anotadas el actor fue desvinculado

discrecionalmente de este último cargo, Jefe de División, Código 2040, Grado 17 de la División de Recursos Humanos de la Subdirección Administrativa de la Sede Nacional, por declaratoria de INSUBSISTENCIA del nombramiento, cuando como ya se dijo, conservaba sus derechos de carrera, tal acto es contrario a derecho, dado que el personal de carrera requiere de causales y procedimiento legales, para su retiro del servicio. En consecuencia, el acto de insubsistencia demandado amerita la declaratoria de nulidad con su consecuente restablecimiento del derecho, siendo valedera, para este efecto, la aclaración de que el derecho de carrera que el actor conservó fue frente al cargo en el cual se encontraba escalafonado, Profesional Especializado código 3010 - grado 08.”. …” En esas condiciones el cargo formulado contra el acto demandado, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, está llamado a prosperar, razón por la cual se declarará su nulidad para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario entrar a estudiar la presunta desviación de poder alegada por el demandante. Para restablecer el derecho, se ordenará el reintegro al cargo en el cual se encontraba inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa, o a uno igual o equivalente. El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA deberá pagar los sueldos y demás prestaciones -compatibles con el serviciodejadas de devengar desde su efectivo retiro hasta su reintegro, teniendo en cuenta los aumentos reconocidos y/o decretados periódicamente, con la aclaración de que no ha existido solución de

continuidad en la prestación del servicio. En cuanto a la aplicación de los ajustes al valor establecido en el artículo 178 del C.C.A., procede realizarlos hasta la ejecutoria de la sentencia. Para determinar la indexación, el SENA deberá aplicar la fórmula que a continuación se indica, de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al tomar el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir p