CE-41001-23-31-000-2000-03533-01(1048-08)-2011

DERECHO PREFERENCIAL – No opera frente a empleados con iguales prerrogativas En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera) porque entonces ya no habría prelación sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción. DERECHO PREFERENCIAL – Requisitos Si un empleado, como ocurre en el caso aquí debatido, reclama para sí el derecho preferencial debe probar, cuando menos, que: (i) se suprimió el empleo que ocupaba y que en el estaba inscrito en carrera; (ii) en la nueva planta de personal existe cargo equivalente y (iii) la persona que lo viene ocupando o que sea llamada a desempeñarlo no está escalafonada. En el sub-lite está acreditado que: (i) al actor le fue suprimido el cargo que ocupaba de Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo – Grado 14, plaza en la cual estaba escalafonado; (ii) según certificación de la Contraloría General de la República, ese empleo se mantuvo en la nueva planta de personal con la denominación de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo - Grado 1 y se redujo en su número (de 24 a 2) y (iii) las personas que fueron incorporadas tenían prerrogativas derivadas de la carrera, hecho que descarta que se haya vulnerado el derecho preferencial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03533-01(1048-08)

Actor: ANTONIO PUENTES TRUJILLO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila. ANTECEDENTES Antonio Puentes Trujillo, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del decreto 271 de 22 de febrero, de la resolución orgánica 05045 de 9 de marzo, de las resoluciones 01870, 01871, 01872, 01873 y 01874 de 10 de marzo y del oficio de 13 de marzo de 2000, actos proferidos por el Gobierno Nacional y por el Contralor General de la República, por medio de los cuales fue suprimido el cargo que ocupaba de Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo – Grado 14. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Contraloría General de la República reintegrarlo en el empleo que desempeñaba o en otro equivalente o de superior categoría, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República desde el

15 de noviembre de 1995 hasta el 15 de marzo de 2000, lapso en el cual desempeñó varios empleos. Señala que siempre “se distinguió por ser un funcionario honesto, idóneo, con altas capacidades académicas, amplia experiencia administrativa y profesional y espíritu emprendedor y de colaboración en todos los aspectos de la Contraloría, incluso en los campos deportivo y social como integrante de los respectivos comités y organizador de eventos, labor por la cual recibió numerosas felicitaciones de sus jefes inmediatos” (fl. 5 cdno ppal). Aduce que no es cierto que su cargo fue suprimido como consecuencia de la reestructuración adelantada por la demandada, por cuanto este continuó en la nueva planta de personal con otra denominación. Afirma que la demandada atendió cuotas burocráticas y favoritismos sindicales para efectuar las incorporaciones requeridas para cubrir la nueva planta de personal. Agrega que tanto es así, que en el cargo equivalente al que ocupaba, se designaron personas problemáticas o con inferior preparación académica y experiencia laboral. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila declaró no probada la excepción propuesta y denegó las pretensiones de la demanda (fl. 459 cdno ppal). Aclaró que el derecho preferencial se predica “frente a funcionarios que no están inscritos en el registro de carrera o que se encuentren nombrados en provisionalidad; - pero no frente a servidores que también están escalafonados – quienes como es obvio suponerlo, tienen idéntico derecho -; correspondiéndole al nominador la función de seleccionar las personas que se incorporan” (fl. 450

cdno ppal). Precisó que en este caso, el personal incorporado en el cargo de Coordinador de Gestión Grado 1, además de estar inscrito en carrera administrativa, cumplió a satisfacción los requisitos exigidos para desempeñarlo, “porque ostentaban formación profesional en ingeniería, economía, contaduría y abogacía, respectivamente; además, tenían título de formación avanzada o la suplían con tres años de experiencia profesional específica o relacionada” (fl. 452 cdno ppal). Evidenció que en el plenario no hay prueba que permita establecer que el Sindicato ASDECCOL tuvo injerencia en la selección del personal incorporado. Concluyó que “el accionante no demostró los supuestos de hecho en que funda sus pretensiones y a la luz de la sana crítica no se advierte la presencia de vicios y reparos formulados contra los actos acusados” (fl. 458 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acojan todas las súplicas de la demanda (fl. 475 cdno ppal). Insiste en que la intervención del Sindicato ASDECCOL en el proceso de reestructuración, generó que uno de los factores a tener en cuenta en las incorporaciones fuera la afiliación a esa agremiación. Señala que el a-quo no hizo un estudio serio y exhaustivo de las hojas de vida del personal incorporado en las plazas de Coordinador de Gestión, por cuanto sólo se limitó a corroborar si estos estaban escalafonados o no. Advierte que en este caso se soslayó el artículo 9º del decreto 267

de 2000 que ordena respetar los mayores criterios técnicos de eficiencia, eficacia y experiencia, calidad de hoja de vida y alto nivel profesional de quienes venían prestando sus servicios a la Contraloría. Sostiene que en este caso también pasó desapercibido el hecho probado “de que la reestructuración fue aprovechada por el señor Contralor de la época, no para los fines esenciales que perseguía e inspiró la reestructuración, cuales eran reducir la burocracia y controlar el gasto público, sino para pagar favores políticos, pues así lo evidencian, en primer término, la creación a nivel central de más de 500 cargos con remuneraciones cuyo costo superó ampliamente las cargas públicas que representaban las asignaciones y prestaciones de los funcionarios desvinculados, y en segundo término, los nombramientos que hizo a personas recomendadas por congresistas y caciques políticos que de alguna manera participaron en su elección” (fls. 468, 469 cdno ppal). Aduce que para la fecha en que se efectuaron las supresiones de cargo, no existía la previa disponibilidad presupuestal exigida en el parágrafo del artículo 137 del decreto 1572 de 1998. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del decreto 271 de 22 de febrero, de la resolución orgánica 05045 de 9 de marzo, de las resoluciones 01870, 01871, 01872, 01873 y 01874 de 10 de marzo y del oficio de 13 de marzo

de 2000, actos proferidos por el Gobierno Nacional y por el Contralor General de la República, por medio de los cuales fue suprimido el cargo que ocupaba el actor de Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo – Grado 14. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Antonio Puentes Trujillo ingresó a la Contraloría General de la República el 15 de noviembre de 1995 (fl. 231 cdno No. 3).

• El demandante fue inscrito en el registro público de carrera administrativa, mediante resolución 00232 de 28 de junio de 1996 (fls. 26 a 27

cdno No. 1). Este sistema unificado de información fue objeto de actualización (fls. 59 a 60 cdno No. 3 – resolución 00651 de 17 de julio de 1998). - La ley 573 de 7 de febrero de 2000, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para “Modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal”1 (resaltado con subrayas fuera del texto). - En uso de las facultades reseñadas, el Presidente de la República expidió los siguientes decretos: 267 de 22 de febrero de 2000 que estableció la

estructura orgánica de la Contraloría General de la República; 268 de 22 de febrero de 2000 que reguló el régimen especial de carrera administrativa de esa entidad; 269 de 22 de febrero de 2000 que determinó la nomeclatura y clasificación de los empleos; 270 de 22 de febrero de 2000 que fijó el sistema de remuneración y 271 de 22 de febrero de 2000 que delimitó la nueva planta de personal. - El aludido decreto 271 de 2000, suprimió las 261 plazas existentes de Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo – Grado 14 (fl. 236 cdno ppal – artículo 1º). - Según la entidad demandada, las funciones inherentes a estas plazas se mantuvieron en los 55 cargos creados de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo - Grado 1 (fl. 138 cdno ppal – artículo 2 del decreto 271 de 2000). 1 Normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 5 de abril de 2001, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández; apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-401 de 19 de abril de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. - De los 55 empleos de Coordinador de Gestión, Nivel EjecutivoGrado 1, sólo 2 fueron ubicados y provistos en la regional a la cual pertenecía el actor (Huila), mediante la resolución orgánica 05045 de 9 de marzo de 2000 y las resoluciones 01873 y 01874 de 10 de marzo del mismo año (fls. 152, 154 cdno

No. 5, 24, 25 cdno ppal – Edgar Sánchez Espinosa y Cecilia Quimbayo Carvajal). - La Contraloría General de la República, sobre el particular, certificó que: “….., en la hoy Gerencia Departamental del Huila, no hubo, ni existen en la actualidad vacantes definitivas en el nivel ejecutivo. …………………………… Que en este proceso se estableció una nueva planta de personal donde el empleo equivalente, por homologación salarial, para el cargo de Jefe de División Seccional, grado 14, quedó clasificado en el Nivel Ejecutivo con la denominación de Coordinador de Gestión

01. ….………………………… En la Seccional del Huila, de acuerdo a la estructura anterior existían en el Nivel Ejecutivo 30 personas (06 Jefes de Unidad Grado 16 y 24

Jefes de División, Seccional Grado 14), lo cual desbordaba la racionalidad y proporcionalidad, que por sí sola justifica la reducción de la burocracia administrativa, de los que sólo fue posible incorporar a cinco (5) funcionarios en los cargos de Coordinador de Gestión (de los cuales tres (3) son Coordinadores de Gestión, Grado 2 y dos (2) Grado 1), con una racionalizada distribución de funciones y supresión de otras que llevan consigo la nueva concepción integral de la vigilancia fiscal” (fls. 2, 3 cdno No. 1). - A través del oficio de 13 de marzo de 2000, el Contralor General de la República le informó al demandante que su cargo había sido suprimido y que le asistía el derecho de optar por una indemnización o la incorporación en un cargo

equivalente vacante (fls. 16 cdno ppal; 51 cdno No. 1). - Al actor le fue reconocida la indemnización, mediante resolución 06584 de 22 de junio de 2000 (fls. 49 a 50 cdno No. 1). El demandante advierte que en su caso no operó una supresión de empleos sino un cambio de denominación y que la Contraloría General de la República no aplicó criterios objetivos para efectuar las incorporaciones sino que atendió, para el efecto, cuotas burocráticas y sindicales preestablecidas. Aduce que para la fecha en que se efectuaron las supresiones de cargo, no existía la previa disponibilidad presupuestal exigida en el parágrafo del artículo 137 del decreto 1572 de 1998. El derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime solo se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera) porque entonces ya no habría prelación sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción. Así las cosas, si un empleado, como ocurre en el caso aquí debatido, reclama para sí el derecho preferencial debe probar, cuando menos, que: (i) se suprimió el empleo que ocupaba y que en el estaba inscrito en carrera; (ii) en la nueva planta de personal existe cargo equivalente y (iii) la persona que lo viene ocupando o que sea llamada a desempeñarlo no está escalafonada.

En el sub-lite está acreditado que: (i) al actor le fue suprimido el cargo que ocupaba de Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo – Grado 14, plaza en la cual estaba escalafonado; (ii) según certificación de la Contraloría General de la República, ese empleo se mantuvo en la nueva planta de personal con la denominación de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo - Grado 1 y se redujo en su número (de 24 a 2) y (iii) las personas que fueron incorporadas tenían prerrogativas derivadas de la carrera (fls. 233 a 236 cdno No. 2, 65 a 66 cdno No. 3 - Edgar Sánchez Espinosa y Cecilia Quimbayo Carvajal), hecho que descarta que se haya vulnerado el derecho preferencial. Para la Sala, el perfil de las personas incorporadas (fls. 9, 47 cdno No. 3 - Contador Público con más de 12 años de experiencia y Abogado con más de 5 años de experiencia) y el del demandante (fls. 74 a 75, 76 cdno No. 1 - Ingeniero de Sistemas con 14 años de experiencia), mas que evidenciar si este último tenía o no mejores condiciones de preparación y experiencia, por lo disímiles que son, dejan entrever cuales eran los requerimientos de la administración. Ahora bien, en este caso el actor no demostró el nexo causal existente entre las incorporaciones efectuadas y el pago de cuotas burocráticas y sindicales alegadas. En efecto, en el plenario no hay prueba que permita establecer que las personas incorporadas acudieron a su filiación política o a su

afiliación sindical para lograr continuidad en la Contraloría General de la República. El hecho de que el Contralor General de la República de la época haya sido investigado y sancionado disciplinariamente, por haber nombrado en provisionalidad a recomendados de algunos Congresistas, si bien es cierto que eventualmente pudo afectar la buena marcha del ente fiscalizador, también lo es que, por si solo, no enerva la legalidad de los actos acusados, por cuanto carece de nexo causal con estos. De otra parte, conviene recordar que esta Sala ha entendido el requisito de la existencia de disponibilidad presupuestal previa, como una forma de garantizar a los servidores, que las entidades cumplan efectiva y oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ella se cause en un proceso de supresión de cargos. En este orden de ideas, no tendría sentido declarar la ilicitud de dicho proceso de supresión por la falta de tal trámite adjetivo, cuando la finalidad para la que fue creado se cumplió efectivamente con los pagos correspondientes, como en el presente asunto acontece. Finalmente, no sobra precisar que las incorporaciones controvertidas de Sory Cristina Solano Ramos, Pedro Osorio Peña y José Fredy Antia Gómez, se realizaron en un cargo no equivalente al desempeñado por el actor (fls. 26 a 28 cdno ppal - Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo - Grado 2). Por todo lo expuesto, se habrá de confirmar la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso promovido por Antonio Puentes Trujillo contra la Contraloría General de la República. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO