CE-41001-23-31-000-2001-0001-01(20975)-2002

CONCILIACION PREJUDICIAL - Presupuestos para su aprobación / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO - Improcedencia en conciliación contencioso administrativa La Sala, ha definido los siguientes presupuestos para la aprobación de la conciliación prejudicial: -Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes. -Que las entidades estén debidamente representadas. -Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio. -Que no haya operado la caducidad de la acción. -Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración. -Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación. En este caso los elementos allegados como prueba al expediente, no demuestran fehacientemente las causas que dieron lugar a la ejecución de las obras complementarias ni el costo de las mismas, situación que es contraria al supuesto requerido para la aprobación de la conciliación prejudicial, relacionado con que los derechos controvertidos deben estar debidamente respaldados con las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación. La Sala encuentra que lo pretendido a través de dicho acuerdo conciliatorio, fue proceder a la liquidación del contrato 014 de 1999, lo que resulta improcedente, toda vez que por razón de la fuerza de cosa juzgada que adquiere la providencia aprobatoria de la conciliación, menguaría la posibilidad que tienen los contratantes de controvertir jurisdiccionalmente la liquidación de común acuerdo del contrato que convinieren las partes.

Nota de Relatoría: Se reitera providencia 19736 del 12 de julio de 2001.

Auto 0001 del 02/03/14. Ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. Actor:

MARCO TULIO VEGA CASTRO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-0001-01(20975)

Actor: MARCO TULIO VEGA CASTRO Demandado: MUNICIPIO DE IQUIRA (HUILA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 14 de mayo de 2001, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, dispuso: “No aprobar la conciliación Prejudicial (sic) celebrada entre Marco Tulio Vega Castro por intermedio de apoderado y la (sic) el Municipio de Iquira a través de su Alcalde Francisco Javier Velásquez Pérez, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. “Si el peticionario lo solicita, devuélvansele los anexos sin necesidad de desglose. ...” (folios 33 a 40 cdno. ppal.)

I. ANTECEDENTES 1.- Resumen de los hechos De lo expuesto por la parte actora, se destacan los siguientes: a) El 16 de febrero de 1999, el demandante, en calidad de contratista, celebró con el municipio de Iquira (Huila), representado por su Alcalde, Francisco Javier Velásquez Pérez, el contrato de obra No. 014 del citado año (fls.

13 a 15 cdno. de pruebas). b) El objeto del contrato, según su cláusula primera, era que el contratista, se comprometía “para con EL MUNICIPIO a realizar la dirección de obra y aportar la mano de obra calificada para la construcción Ampliación Centro Docente Rural La Bodega Iquira, consistente principalmente en CONSTRUCCIÓN

DE CUATRO (4) AULAS, AREA ADMINISTRATIVA, AREA DE BIBLIOTECA,

BATERIA SANITARIA, SISTEMA DRENAJE AGUAS LLUVIAS, INSTALACIONES

HIDRÁULICAS, SANITARIAS, ELECTRICAS, MAMPOSTERÍA, ENCHAPES, CARPINTERÍA METALICA CUBIERTA, OBRAS EXTERIORES Y DEMAS, según propuestas de obra y planos adjuntos, que hacen parte integral de este contrato.” (fl. 13 ibidem, mayúsculas del texto original). c) El valor del contrato se fijó en $20.783.412, pero al término del mismo, el contratista efectuó una inversión que ascendió a la suma de $157.716.517,50, suma ésta que supera la inicialmente pactada, como se observa en el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Diego Chavarro Ramírez, y es el producto de la mayor cantidad de obra ejecutada con consentimiento del Alcalde municipal (fl. 5) 2.- La Conciliación El 1° de agosto de 2000 (folio 13 cdno. 2), mediante escrito presentado ante la Procuraduría 34 Judicial ante el Tribunal Administrativo del Huila, el señor Marco Tulio Vega Castro, mediante apoderado judicial, presentó

solicitud de conciliación prejudicial, en procura del reconocimiento y pago por parte del Municipio de Iquira (Huila), de la suma de 136.933.105.50, “que es la diferencia que resulta de restar el valor real de la obra, del valor inicialmente pactado en el contrato 014 de 1999, celebrado entre mi mandante y el municipio de Iquira – Huila, que a la fecha no ha sido pagado. Igualmente solicitó que se le reconozcan intereses legales a la tasa del 0.5% mensual desde la fecha en que se entregó la obra (septiembre 17 de 1999) y hasta cuando se pague la suma anterior (fl. 10 cdno. 2). Luego de radicada la solicitud, inicialmente se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 9 de octubre de 2000, pero por solicitud del Alcalde del Municipio de Iquira, dicha diligencia se suspendió, en consideración a que dicho funcionario manifestó sus dudas respecto de las reales sumas canceladas al contratista, los bienes y servicios aportados por el municipio para la ejecución de la obra y, el posible “desvío” de algunos de los materiales aportados por el contratista. Por tanto, se fijó el 14 de diciembre del mismo año a las 4:30 p.m., para reanudar el trámite conciliatoriio (folios 17 a 20 ibidem). En esa fecha, al continuar con la citada diligencia, las partes lograron un acuerdo conciliatorio en los siguientes términos: “La administración municipal ha considerado como justos y viables las anotaciones hechas en la solicitud de conciliación presentada por el señor Marco Tulio Vega Castro a través de su

apoderado, Dr. José Holbein Aldana Vargas, encontrando falta de claridad en las pretensiones relacionadas con el monto total reclamado. Hechos los análisis de los peritasgos y avalúos de los ingenieros Diego Alexander Chavarro R. y Elisa Liliana Ordóñez Rodríguez, encontramos necesario establecer un promedio sobre los mismos para conocer el costo de la obra, encontrando además que en estos peritasgos no se incluyeron excavaciones, rellenos de obras interiores y exteriores, acometidas eléctricas y sanitarias que se proceden a liquidar en forma clara en la propuesta de conciliación escrita que anexo a la presente diligencia, concluyéndose así: Valor avalúo promedio base $161’122.833 más la liquidación de los items relacionados anteriormente por un valor de $18’928.000 nos arroja un costo total de la obra de $180’050.833, monto del cual debemos deducir los pagos hechos mediante contratos 014 y 045 de 1999 al señor Marco Tulio Vega por $47’920.052, menos los materiales aportados por el municipio para la obra en cuestión equivalentes a $31’969.208, como también los bienes y servicios aportados por el municipio por la suma de $10’090.000, arrojando una suma a favor del Ingeniero contratista Marco Tulio Vega Castro de $90’071.573 que plantea el municipio pagar con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal de 2001 ...” (folio 22 – negrillas del original). De la anterior propuesta se dio traslado al peticionario, quien por conducto de su apoderado manifestó: “Una vez consultada la propuesta de conciliación presentada por

el Municipio de Iquira por intermedio del Alcalde, Dr. Francisco Javier Velásquez Pérez, con el Ingeniero Marco Tulio Vega Castro, se concluyó que aceptamos la propuesta presentada, es decir, conciliamos por los $90’071.573 y proponemos la siguiente fórmula para los pagos: la suma de $40’000.000 ocho días después de aprobada la conciliación por el H. Tribunal Administrativo del Huila y el excedente, es decir la suma de $50’071.573 para el 20 de mayo de 2001, además proponemos que el municipio pague sobre las sumas descritas anteriormente el 2% de interés mensual desde el momento de firmar el acta de conciliación, esto es, a partir del día de hoy hasta cuando se verifiquen los pagos, intereses que serán liquidados sobre los saldos de capital.” (folio 23). El alcalde del municipio de Iquira aceptó los plazos señalados para el pago de las sumas conciliadas y la tasa de interés propuesta por el convocante (folio 23 cdno. ppal). A su turno, el agente del Ministerio Público manifestó su desacuerdo con los términos del acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes, al considerar que éste podía resultar lesivo para el patrimonio del municipio, y además por carecer de la suficiente claridad y elementos de convicción y de prueba respecto del objeto y el monto de la conciliación (folio 23 cdno. 2). No encontró razonable que si el objeto del contrato era que el contratista dirigiera la obra y aportara mano de obra calificada para la construcción, éste hubiera procedido también a suministrar materiales y a realizar

otras obras que no hacían parte del referido contrato. Señaló igualmente, que si se hubiera celebrado un nuevo contrato, distinto del 014/99 para la ejecución de las obras complementarias y para el suministro de materiales, éste no fue aportado al expediente; además de ello, no se acreditó en debida forma por parte de quién se impartió la orden o autorización de realizar las obras complementarias. En cuanto al monto de la suma conciliada, manifestó que ésta desconocía lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993, ya que el contrato 014/99 se fijó en un valor de $20.783.412 y el valor que se concilió supera los $90.000.000. Finalmente, observó que el referido contrato no ha sido liquidado por las partes como corresponde, y en cuanto a los materiales que fueron suministrados por el contratista, destaca la inquietud expresada por el Alcalde de dicho municipio, en el sentido que por el manejo desordenado que les dio, ya que algunos “fueron desviados” (fls. 22 a 25 cdno. 2). 3.- El auto impugnado Mediante providencia del 14 de mayo de 2001, el a quo no aprobó la conciliación prejudicial, acogiendo para el efecto los planteamientos expuestos por el Ministerio Público (fls. 33 a 39 cdno. ppal). 4.- El recurso de apelación Inconforme con esta decisión, la parte actora, a folio 40 del cuaderno principal, interpuso recurso de apelación. Fundó su disentimiento con el auto recurrido, en el sentido que es equivocada la posición del Ministerio Público, pues

las mayores cantidades de obra y los sobrecostos que afectaron la ecuación financiera, se refieren no a uno sino a dos contratos: el 014 y el 045 de 1999. Manifestó que el incremento en los costos tuvo su origen en factores objetivos exógenos, como que, cuando se empezó la obra, el terreno presentó características inadecuadas para la cimentación, lo que obligó a excavar y profundizar hasta encontrar un suelo óptimo para la estabilidad de la obra; que el período de invierno que se presentó, ocasionó la pérdida de alguna cimentación ejecutada, por lo que fue necesario construir un canal que permitiera evacuar las aguas (fl. 44 cdno. ppal.). Sostuvo que el concepto técnico o dictamen de peritos llevado a la audiencia de conciliación, acredita la realidad de la obra ejecutada, el monto de los sobrecostos y el valor de las obras complementarias (fl. 44 ibidem) Finalmente adujo, que las obras complementarias se ejecutaron por disposición verbal del Alcalde del municipio de Iquira, por lo que el no cancelar dichas sumas constituye una fuente de enriquecimiento sin causa para el municipio y un empobrecimiento injustificado para su poderdante. Además de ello, dijo, que el artículo 5 de la ley 80 de 1993 permite el pago de estas eventualidades con el fin de mantener la ecuación financiera, sin que sea necesario nuevo proceso licitatorio o concursal para contratar obras tendientes a asegurar la permanencia de la obra objeto del contrato inicial (folios 45 a 46 ibidem).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La conciliación ha sido definida por el legislador en los siguientes

términos: “Art. 64 ley 446 de 1998, conc. Art. 1° Decreto 1818 de 1998. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.” Con fundamento en estas disposiciones, la Sala, en reiterada jurisprudencia1 ha definido los siguientes presupuestos para la aprobación de la conciliación prejudicial:  Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.  Que las entidades estén debidamente representadas.  Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio.  Que no haya operado la caducidad de la acción.  Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.  Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación. 1 Estos supuestos han sido definidos en reiterada jurisprudencia de la Sala. Al efecto pueden consultarse, entre otros, los autos 15421 del 25 de marzo de 1999 y 15872 del 8 de abril de 1999. Ahora bien, como en la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa y su posterior aprobación, está en juego el patrimonio estatal y el interés público, una y otra deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de conflicto, so pena de tornarse fallida la voluntad conciliatoria.

2. El caso bajo estudio.

Advierte la Sala inicialmente, que si bien en el presente asunto obran las copias del contrato de obra No. 014 del 16 de febrero de 1999, de la reclamación contractual hecha por el actor y un acta de recibo de la obra (fls. 13 a 15, 16 a 19 y 20 del cuaderno de pruebas, respectivamente), las mismas no constituyen prueba que pueda ser válidamente apreciada, dado que fueron aportadas en copias simples, es decir, sin la autenticación exigida por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 117 del decreto-ley 2282 de 1989, falencia ésta que impide a la Sala dar por demostrada su existencia. De otra parte, tales elementos allegados como prueba al expediente, no demuestran fehacientemente las causas que dieron lugar a la ejecución de las obras complementarias ni el costo de las mismas, situación que es contraria al supuesto requerido para la aprobación de la conciliación prejudicial, relacionado con que los derechos controvertidos deben estar debidamente respaldados con las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación. No está por demás indicar que aunque el contratista afirma que sus pretensiones se encuentran referidas a los contratos números 014 y 045 de 1999, el primero de ellos no se probó adecuadamente, según se precisó, sino que, además, el último de los citados contratos no se allegó en ninguna forma al expediente, lo que reafirma la conclusión sobre la incertidumbre respecto del crédito que reclama el señor Vega Castro. No obstante lo anterior, que sería suficiente para confirmar la

providencia que no aprobó la presente conciliación prejudicial, la Sala encuentra que lo pretendido a través de dicho acuerdo conciliatorio, fue proceder a la liquidación del contrato 014 de 1999, lo que resulta improcedente, toda vez que por razón de la fuerza de cosa juzgada que adquiere la providencia aprobatoria de la conciliación, menguaría la posibilidad que tienen los contratantes de controvertir jurisdiccionalmente la liquidación de común acuerdo del contrato que convinieren las partes. A este respecto, reitera la Sala la jurisprudencia adoptada en providencia de 12 de julio de 2001, (expediente 19736), en la cual se precisó: “De otra parte, considera la Sala que es conveniente advertir que si los contratantes, como resultado del acuerdo logrado en virtud del trámite de conciliación, adoptan la liquidación final del contrato sin salvedad alguna, ello necesariamente implica que la decisión de aprobación u homologación que sobre el mismo profiera la autoridad judicial competente, hace tránsito a cosa juzgada y por lo tanto la liquidación no podrá ser controvertida. “Téngase en cuenta que, como lo ha precisado la Sala2, si las partes liquidan el contrato de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya existido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio, puesto que éste se considera definitivo. Por ésta última razón se ha sostenido que no es posible afirmar que la liquidación bilateral es inimpugnable, ya que ello equivaldría a cercenar los derechos del contratista cuando estime, por ejemplo, que no aportó su

consentimiento al acto liquidatorio o que su consentimiento estuvo viciado.”3 En estas condiciones, estima la Sala que no se dan los supuestos necesarios para impartir aprobación al presente acuerdo conciliatorio, y por ello será del caso confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE 1º.- CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, el día 14 de mayo de 2001. 2º.- Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 2 Sentencias del 15 de marzo de 1991, expediente No. 6053 y del 20 de agosto de 1997, expediente No. 10193. 3 Sentencia del 16 de febrero de 1996, expediente No. 7033.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARIA CARRILLO B.

Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ACLARACION DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE CONCILIACION Y LIQUIDACION DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDONo son incompatibles. Semejanzas entre las dos figuras De la interpretación anónima de los artículos 60 y 68 de la Ley 80 de 1993, se desprende que la conciliación y la liquidación por mutuo acuerdo del contrato no

son incompatibles como se afirma en el auto del cual discrepo. Tampoco es razón para que no se pueda liquidar el contrato a través de la conciliación, el hecho de que ésta una vez aprobada por el juez hace tránsito a cosa juzgada y por lo tanto, ya no puede ser controvertida, como se afirma en la providencia de cuya motivación me separo y lo había dicho la Sala en sentencia del 12 de julio de 2001 (exp. No. 19.736) que allí se cita. Aquí cabe recordar que la jurisprudencia reiterada de la Sala, también citada en el auto objeto de aclaración, ha señalado que en los eventos de liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes, cuando el acta se suscribe sin salvedades no puede impugnarse jurisdiccionalmente, excepto cuando se alegue que existió un vicio del consentimiento por una de las partes que intervino en el convenio (error, fuerza, dolo, art. 1508 del Código Civil). Esta es exactamente la situación que se presenta en relación con la conciliación una vez aprobada por el juez: el acuerdo como tal se hace inmutable, a menos que se alegue un vicio del consentimiento al momento de llegarse al mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-0001-01(20975)

Actor: MARCO TULIO VEGA CASTRO

Demandado: MUNICIPIO DE IQUIRA (HUILA)

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS No obstante compartir la decisión adoptada por la Sala, me separo de su motivación en cuanto se afirma que lo pretendido a través del acuerdo conciliatorio “fue proceder a la liquidación del contrato 014 de 1999, lo que resulta improcedente, toda vez que por razón de la fuerza de cosa juzgada que adquiere la providencia aprobatoria de la conciliación, menguaría la posibilidad que tienen los contratantes de controvertir jurisdiccionalmente la liquidación de común acuerdo del contrato que convinieron las partes. “ 1.- El art. 68 de la ley 80 de 1993 establece que las entidades estatales y los contratistas deben buscar la solución en forma ágil, rápida y directa de las diferencias y discrepancias, surgidas en la actividad contractual. Para tal efecto, pueden acudir al empleo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, entre los cuales se encuentra la conciliación. En concordancia con esta disposición, el art. 60 del mismo estatuto señala que “en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones, transacciones a que llegaron las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo” (subrayo). De la interpretación anónima de estas previsiones se desprende que la conciliación y la liquidación por mutuo acuerdo del contrato no son incompatibles como se afirma en el auto del cual discrepo. 2.- Tampoco es razón para que no se pueda liquidar el contrato a través de la conciliación, el hecho de que ésta una vez aprobada por el juez hace tránsito a

cosa juzgada y por lo tanto, ya no puede ser controvertida, como se afirma en la providencia de cuya motivación me separo y lo había dicho la Sala en sentencia del 12 de julio de 2001 (exp. No. 19.736) que allí se cita. Aquí cabe recordar que la jurisprudencia reiterada de la Sala, también citada en el auto objeto de aclaración, ha señalado que en los eventos de liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes, cuando el acta se suscribe sin salvedades no puede impugnarse jurisdiccionalmente, excepto cuando se alegue que existió un vicio del consentimiento por una de las partes que intervino en el convenio (error, fuerza, dolo, art. 1508 del Código Civil). Esta es exactamente la situación que se presenta en relación con la conciliación una vez aprobada por el juez: el acuerdo como tal se hace inmutable, a menos que se alegue un vicio del consentimiento al momento de llegarse al mismo. Con todo respeto, RICARDO HOYOS DUQUE Fecha ut supra.