CE-41001-23-31-000-2001-00312-01(1615-10)-2011

PROFESIONALIZACION DE LA DOCENCIA – Ejercicio. Título docente o acreditación de inscripción en el escalafón docente / DOCENTE EN PROCESO DE PROFESIONALIZACION – Estabilidad relativa / INSUBSISTENCIA DE DOCENTE – Profesionalización La normativa antes relacionada, y si se quiere armonizar con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994, es clara al exigir el título docente o acreditación de estar inscritos en el Escalafón Nacional Docente para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación, lo cual demuestra la intención del Estado en profesionalizar la docencia en Colombia, propósito que se cumplió con la expedición del Decreto Ley 1278 de 2002, denominado Estatuto de Profesionalización Docente. El articulado que se cita permitía que aquel personal que, como la actora, no había obtenido su título docente y que ostentaba la calidad de “bachiller no escalafonado”, pudiera cumplir con los requisitos pertinentes para ser inscrito en el Escalafón Nacional Docente en un lapso de 2 años. Inclusive, la Ley 115 de 1994 brindaba la posibilidad de que aquellos bachilleres que se encontraban prestando sus servicios de docencia en zonas de difícil acceso, que no era el caso de la actora, y en proceso de profesionalización comprobado, contaran con dos años más a los dos iniciales para efectos de la inscripción. En el plenario no existe prueba alguna que le de certeza a la Sala de que en el interregno en que se expidieron las normas a las que se hizo alusión y la declaratoria de insubsistencia, la actora hubiese iniciado o se encontrara en

proceso de profesionalización comprobado, que le permitiera alegar una relativa estabilidad en el cargo que venía desempeñando. Como quiera que al haber transcurrido los plazos señalados en las normas referenciadas sin que la actora lograra obtener el título que la habilitara para ejercer la docencia, era viable que la administración, en cumplimiento de los artículos 10 del Decreto 2277 de 1979 y 105 [parágrafo] de la Ley 115 de 1994, procediera a prescindir de sus servicios a través de la declaratoria de insubsistencia.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 116 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 105 / DECRETO 1278 DE 2002 / DECRETO 1109 DE 2000 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 5 / DECRETO 2277 DE 1979 – ATICULO 10 / DECRETO 2277 DE 1979 / LEY 115 DE 1995 – ARTICULO 105

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00312-01(1615-10)

Actor: NOHORA ÁNGELA POLANCO MARTÍNEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 20 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del

Huila. ANTECEDENTES Actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora NOHORA ÁNGELA POLANCO MARTÍNEZ solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Decreto 1109 del 17 de octubre de 2000, por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de educadora del Colegio Departamental Divino Salvador de Altamira. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene al Departamento del Huila –Gobernación y Secretaría de Educaciónel reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales que se hayan causado durante el lapso de su desvinculación, incluidos los aumentos salariales y sin solución de continuidad. Así mismo solicita la aplicación de los los artículos 176 a 178 del C.C.A. En la demanda se describen los siguientes hechos: Fue vinculada mediante el Decreto 279 de 1981 al servicio del Departamento del Huila, Secretaría de Educación, para desempeñar el cargo de profesora o docente, sin grado y en especialidad de idiomas, en el Colegio MARILLAC de Altamira. Mientras permaneció al servicio del Departamento siempre se caracterizó por su eficiencia, responsabilidad, puntualidad y sentido de pertenencia, lo cual es reconocido por toda la población educativa. Mediante el Decreto 1109 de 17 de octubre de 2000, notificado el 16 de noviembre del mismo año, fue declarada insubsistente pues según la normativa en que se sustentó la decisión, no llenaba los requisitos para ocupar una plaza de

educador. El Decreto 808 de 2000, establece un periodo de 3 años de gracia para que aquellos que aspiren a obtener el título de docente puedan incorporarse a las Escuelas Normalistas para iniciar el ciclo complementario de formación docente, siendo necesario acreditar vinculación con un ente estatal a 1999 y el titulo de bachiller. Dice que durante ese periodo podía realizar estudios de profundización y adquirir el título de Normalista Superior para mantenerse al servicio de la educación estatal, sin embargo, en ese interregno se profirió el Decreto demandado, violando flagrantemente normas de rango superior que rigen la materia. Agrega que al momento de su desvinculación le faltaban 6 meses y 10 días para cumplir con el tiempo de servicio para efectos de obtener su pensión de jubilación, lo que supone una maniobra injustificada de la Administración para evitar cumplir con el requisito más importante para acceder a la prestación en comento, cual es el tiempo de servicio. Entre las normas violadas citó los artículos 2°, 6, 13, 25, 26, 40, 54, 67, 70, 90, 91 y 189 [11 y 21] de la Constitución Política; Leyes 50 de 1990 y 115 de 1994 y Decretos 3012 de 1997 y 808 de 2000. El concepto de violación lo desarrolló a folios 11 y 12 del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la sentencia que se apela, denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 249-265) Teniendo en cuenta que uno de los cargos que se le endilgó al acto demandado

fue el de desviación de poder, consistente en que la Administración retiró a la actora por no cumplir con los criterios establecidos en las normas vigentes para ejercer la función de educador, procedió a estudiar los testimonios recepcionados en la etapa probatoria, de donde concluyó que los mismos no demostraban móviles extraños o ajenos a la mejora del servicio, por el contrario, sólo revelaron que la insubsistencia de la actora se dio debido a que no alcanzó la calidad de normalista o bachiller pedagógico. En cuanto a la supuesta violación del Decreto 808 de 2000, consideró que si bien es cierto que dicha normativa permite que las Escuelas Normales Superiores acepten en el ciclo complementario de formación docente a los educadores bachilleres que a 31 de diciembre de 1999 estuviesen vinculados al servicio estatal y no tengan todavía título de bachiller con profundización o de bachiller pedagógico, también lo es que para la fecha en que se dictó el Decreto demandando la actora no demostró haber iniciado o por lo menos estar matriculada en las áreas de la profesionalización de alguna institución Normalista. Agregó que desde la Ley 115 de 1994, se les viene otorgando plazos a los bachilleres no escalafonados para que se incorporen al Escalafón Nacional Docente, advirtiendoles que al vencimiento de dichos términos, si aún no han logrado su inscripción en el Escalafón, serían desvinculados del servicio educativo. Por último manifestó que el Decreto acusado no vulneró el derecho al trabajo de la actora, pues sólo estaba dando cumplimiento al artículo 105 de la Ley 115 de

1994, y menos desconoció su estabilidad laboral como quiera que su ingreso al sector educativo no se dio por concurso de mérito que brindara algún tipo derecho a permanecer en el cargo. LA APELACION La parte actora, inconforme con la decisión de instancia, la apela manifestando que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder pues era una funcionara de amplia trayectoria dentro de la Institución Educativa. Reiteró que con la declaratoria de insubsistencia se vulneraron normas superiores como el Decreto 808 de 2000, que permitía a aquellos profesores que como ella no ostentaban todavía el grado de Normalista Superior, que en un lapso de 3 años, contados a partir de la expedición de dicho Decreto, pudieran obtener el título que los habilitaría para ejercer la docencia. Agregó que si bien es cierto que su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, atendiendo la naturaleza del cargo, también lo es que la facultad discrecional de la que goza el nominador no puede ser absoluta e ilimitada, de conformidad con lo establecido en la Carta Superior. CONSIDERACIONES Procede la Sala a estudiar la legalidad del Decreto 1109 de 2000, “Por el cual se declara insubsistente a NOHORA ANGELA POLANCO MARTINEZ, a cargo de la nómina del Departamento.” teniendo en cuenta para el efecto, los cargos de violación de norma superior y desviación de poder que la parte actora le endilga a la actuación administrativa cuestionada. Inicialmente habrá que abordar el cargo de violación de norma superior, advirtiendo que dicha causal de anulación se configura cuando la Administración

al manifestar su voluntad infringe las normas en que debía fundarse, entendido esto, claro está, en el ámbito sustancial, es decir, en cuanto a la materia que regula o que está tratando mediante la expedición del acto administrativo. Bajo esa perspectiva se dirá que las normas en que se fundó el Decreto 1109 de 2000, fueron los artículos 5° y 10° del Decreto 2277 de 1979, 1° del Decreto 085 de 1980 y 105 de la Ley 115 de 1994, las cuales establecen, en su orden, lo siguiente: Artículo 5º.1Nombramientos. A partir de la vigencia de este Decreto sólo podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes posean título docente o acrediten estar inscritos en el Escalafón Nacional Docente, de conformidad con los siguientes requerimientos para cada uno de los niveles del Sistema Educativo Nacional: (Negrilla fuera de texto) (…) Parágrafo.- Establécense las siguientes excepciones a lo dispuesto en el presente artículo: 1° En las zonas rurales de difícil acceso y poblaciones apartadas a que se refiere el artículo 37, o para educación especial, podrá nombrarse para ejercer la docencia en los niveles preescolar, básico primario y básico secundario, personas que acrediten título de bachiller en cualquier modalidad, siempre y cuando no exista personal titulado o en formación que esté en capacidad de prestar el servicio requerido. Para las comunidades indígenas podrá nombrarse personal bilingüe que no reúna los requisitos académicos antes previstos; 2° En los institutos de educación media diversificada, institutos técnicos

agrícolas, centros auxiliares de servicios docentes, concentraciones de desarrollo rural y demás instituciones que ofrezcan educación diversificada en los niveles de media vocacional e intermedia profesional conforme a lo establecido en el Decreto 068 de 1976, podrá nombrarse para la docencia en las áreas tecnológicas, científicas o artísticas, personas con título profesional distinto al de licenciado en Ciencias de la Educación, o con título de 1 Artículo 1 del Decreto 085 de 1980. Incorpórase el siguiente parágrafo al artículo 5° del Decreto 2277 de 1979. Parágrafo. Establécense las siguientes excepciones a lo dispuesto en el presente artículo: 1° En las zonas rurales de difícil acceso y poblaciones apartadas a que se refiere el artículo 37, o para educación especial, podrá nombrarse para ejercer la docencia en los niveles preescolar, básico primario y básico secundario, personas que acrediten título de bachiller en cualquier modalidad, siempre y cuando no exista personal titulado o en formación que esté en capacidad de prestar el servicio requerido. Para las comunidades indígenas podrá nombrarse personal bilingüe que no reúna los requisitos académicos antes previstos; 2° En los institutos de educación media diversificada, institutos técnicos agrícolas, centros auxiliares de servicios docentes, concentraciones de desarrollo rural y demás instituciones que ofrezcan educación diversificada en los niveles de media vocacional e intermedia profesional conforme a lo establecido en el Decreto 068 de 1976, podrá nombrarse para la docencia en las áreas tecnológicas, científicas o artísticas, personas

con título profesional distinto al de licenciado en Ciencias de la Educación, o con título de bachiller técnico, o de bachiller de otra modalidad y certificación idónea de capacitación en el área respectiva. Las personas que sean nombradas de conformidad con lo establecido en este parágrafo, tendrán un plazo máximo de tres (3) años contados a partir de la fecha de posesión para inscribirse en el escalafón docente. Caso de no hacerlo, la autoridad nominadora declarará la insubsistencia de funcionario. Durante este período dichas personas no podrán ser separadas de sus cargos sino por las causales previstas en los artículos 29, 30, 47, 48, 49, 51 y 53. Las personas a que se refiere este parágrafo sólo podrán ingresar al escalafón cuando adquieran título docente en programas regulares o a través de la profesionalización de que trata en el ordinal a) del artículo 57. bachiller técnico, o de bachiller de otra modalidad y certificación idónea de capacitación en el área respectiva. Las personas que sean nombradas de conformidad con lo establecido en este parágrafo, tendrán un plazo máximo de tres (3) años contados a partir de la fecha de posesión para inscribirse en el escalafón docente. Caso de no hacerlo, la autoridad nominadora declarará la insubsistencia de funcionario. (Negrilla fuera del texto original) Durante este período dichas personas no podrán ser separadas de sus cargos sino por las causales previstas en los artículos 29, 30, 47, 48, 49, 51y 53. Las personas a que se refiere este parágrafo sólo podrán ingresar al escalafón cuando adquieran título docente en programas regulares o a través

de la profesionalización de que trata en el ordinal a) del artículo 57.” Artículo 10º.- Estructura del Escalafón. Establécense los siguientes requisitos para ingreso y ascenso de los educadores titulados a los distintos grados del escalafón Nacional Docente. Artículo 105º.- "Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial." "Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales." "Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad." (Inciso derogado por artículo 113 Ley 715 de 2001.) Parágrafo 1º.- Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derecho a incorporarse al Escalafón Nacional Docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si

transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto . (Derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.) La normativa antes relacionada, y si se quiere armonizar con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 115 de 19942, es clara al exigir el título docente o acreditación de estar inscritos en el Escalafón Nacional Docente para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación, lo cual demuestra la intención del Estado en profesionalizar la docencia en Colombia, propósito que se cumplió con la expedición del Decreto Ley 1278 de 2002, denominado Estatuto de Profesionalización Docente. De igual manera, el articulado que se cita permitía que aquel personal que, como la actora, no había obtenido su título docente y que ostentaba la calidad de “bachiller no escalafonado”, pudiera cumplir con los requisitos pertinentes para ser inscrito en el Escalafón Nacional Docente en un lapso de 2 años. Inclusive, la Ley 115 de 1994 brindaba la posibilidad de que aquellos bachilleres que se encontraban prestando sus servicios de docencia en zonas de difícil acceso, que no era el caso de la actora, y en proceso de profesionalización comprobado, contaran con dos años más a los dos iniciales para efectos de la inscripción. Lo anterior, además de reflejar la intención de profesionalizar y enaltecer la labor docente en Colombia, demuestra un interés de proteger a aquellos servidores de

la educación que no se encontraban en el nivel que pretendían las normas en cita. En otras palabras, siempre se buscó salvaguardar a los educadores3 para que en un término prudencial pudieran acceder al titulo que los habilitaría para ejercer la profesión docente, so pena de verse expuestos a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. En el plenario no existe prueba alguna que le de certeza a la Sala de que en el interregno en que se expidieron las normas a las que se hizo alusión y la declaratoria de insubsistencia, la actora hubiese iniciado o se encontrara en proceso de profesionalización comprobado, que le permitiera alegar una relativa estabilidad en el cargo que venía desempeñando. 2 Artículo 116 de la Ley 115 de 1994: Título exigido para ejercicio de la docencia. Para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado en educación o de postgrado en educación, expedido por una universidad o por una institución de educación superior nacional o extranjera, o el título de normalista superior expedido por las normas reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, y además estar inscrito en el Escalafón Nacional Docente, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley y en el Estatuto Docente. 3 Decreto 2277 de 1979. Artículo 2º.- Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Solamente reposa en el expediente el título de bachiller que obtuvo en el año 1972 (fl. 26) y extractos de la hoja de vida de la actora (fls. 100, 102, 105, 121 a

1. donde enlista una serie de cursos técnicos que venía cursando, sin que allegara algún tipo de soporte que avalara lo dicho, que con todo no alcanzaban a ser un curso de profesionalización docente como lo establecen las normas en que se fundó el acto demandado.

Como quiera que al haber transcurrido los plazos señalados en las normas referenciadas sin que la actora lograra obtener el título que la habilitara para ejercer la docencia, era viable que la administración, en cumplimiento de los artículos 10 del Decreto 2277 de 1979 y 105 [parágrafo] de la Ley 115 de 1994, procediera a prescindir de sus servicios a través de la declaratoria de insubsistencia. Ahora, alega la demandante que con el acto que se acusa también se vulneró el artículo 1° del Decreto 808 de 2000, que modificó el 8° del Decreto 3012 de 1997, que a la letra dice: Artículo 1°. Modifícase el artículo 8° del Decreto 3012 de 1997, el cual quedará así: "Artículo 8°. Las Escuelas Normales Superiores, dentro de los tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, podrán aceptar en el ciclo complementario de formación docentes a los educadores bachilleres que a 31 de diciembre de 1999 estaban vinculados al servicio educativo estatal y no poseían título de bachiller con profundización en educación o el título de bachiller pedagógico, bajo las condiciones que se establezcan en el respectivo proyecto educativo institucional”. Parágrafo. Para que los educadores bachilleres de que trata este artículo puedan acceder a los programas de formación de normalista superior, deben

acreditar los siguientes requisitos:

1. Título de Bachiller en cualquier modalidad.

2. Cédula de ciudadanía.

3. Certificado de vinculación, expedido por la Secretaría de Educación o quien haga sus veces en el respectivo departamento, distrito o municipio, donde conste que a 31 de diciembre de 1999 se encontraban vinculados al servicio público educativo estatal Dice que al estar vinculada con la Administración municipal a 31 de diciembre de 1999, la cobijaba esta disposición que le permitía durante los 3 años posteriores a su expedición realizar los estudios pertinentes que le posibilitaran adquirir el título de Normalista Superior, con el fin de mantenerse al servicio de la educación estatal, lo cual le fue imposible llevar a cabo por la declaratoria de insubsistencia que ahora se cuestiona.

Para entrar a debatir el cargo en mención, es necesario que se explique que el ciclo complementario de formación docente del que habla el articulo 1° del Decreto 808 de 2000, es un período posterior a la educación media, que sólo pueden ofrecer las Escuelas Normales Superiores, mediante una duración de cuatro (4) semestres académicos, que busca exclusivamente la formación docente para el nivel de educación preescolar y para el ciclo de educación básica primaria, con énfasis en un área del conocimiento de las establecidas por la ley 115 de 1994. A quienes finalizan y aprueban el Ciclo Complementario de Formación Docente se les otorga el titulo de “Normalista Superior” que los acreditará para ejercer la docencia.4 Como ya se vio, la actora, hasta el momento de la declaratoria de insubsistencia,

ocurrida en octubre 17 de 2000 y con posterioridad a la expedición del Decreto 808, no acreditó que hubiera accedido ni a un curso de profesionalización docente que le otorgara el título de licenciado en educación ni a un ciclo complementario de formación docente de los que ofrecen las Escuelas Normales Superiores para obtener el titulo de Normalista Superior, luego la omisión de tal exigencia en que incurrió la actora no puede ser pasada por alto por la administración, quien tiene como compromiso legal con la comunidad educativa brindar un servicio profesionalizado y especializado, a voces del artículo 111 de la Ley 115 de 19945. Ahora, tal como se infiere de los folios 192 y 193 del expediente6, sólo hasta el año 2004 fue que la actora adquirió el Título de “Normalista Superior”, otorgado por la Institución Educativa Normal Superior de Pitalito Huila, lo que demuestra que al momento de la declaratoria de insubsistencia (octubre de 2000) ni siquiera había iniciado este proceso de formación docente, si se tiene en cuenta que a voces del artículo 3 del Decreto 3012 de 1997, el ciclo de formación docente tiene una duración de 4 semestres. Por último, y en relación con la presunta desviación de poder estructurada por la actora sobre la base de que con el Decreto demandado la administración incurrió en dicha causal de nulidad “(…) pues era una funcionaria de amplia trayectoria dentro de la institución educativa, que gozaba del aprecio de la comunidad” (fl. 270) se dirá, tal y como lo ha sostenido esta Corporación en varias ocasiones que la experiencia y el buen desempeño laboral del empleado no amparado por fuero

de estabilidad, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar 4 Ver Artículo 3 del Decreto 3012 de 1997. 5 Artículo 111.- Profesionalización. La formación de los educadores estará dirigida a su profesionalización, actualización, especialización y perfeccionamiento hasta los más altos niveles de posgrado. Los títulos obtenidos y los programas de perfeccionamiento que se adelanten dentro del marco de la ley, son válidos como requisitos para la incorporación y ascenso en el Escalafón Nacional Docente, conforme con lo establecido en la presente Ley. 6 Titulo y acta de grado que acredita a la actora como “Normalista Superior”, credencial que le fuera otorgada por la Institución Educativa Normal Superior de Pitalito Huila. el ejercicio de la facultad discrecional del nominador pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Este argumento, aunado a que los testimonios recepecionados en primera instancia no dan cuenta de móviles diferentes al mejoramiento del servicio público, como quiera que los mismos sólo manifiestan que la salida de la actora del sector educativo se dio por el no cumplimento de los requisitos exigidos para ejercer la docencia, permite que la Sala despache desfavorablemente la pretensión de nulidad del acto demandado por el vicio de desviación de poder. Así las cosas, no siendo suficientes los argumentos esgrimidos por la demandante para demostrar los vicios de ilegalidad endilgados al acto acusado, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, debiéndose proceder a confirmar el fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 20 de mayo de 2010, por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso promovido por Nohora Ángela Polanco Martínez contra el Departamento del Huila. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO