CE-41001-23-31-000-2001-00687-02(1500-08)-2012

SUPRESION – Inexistencia / EQUIVALENCIA DE CARGO – Ocurrencia La supresión de un empleo específico puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a esas tareas sean idénticos. Solo se entiende equivalente un cargo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. DERECHO PREFERENCIAL – Prueba El nivel y la mayor carga funcional que tiene asignada la plaza de Profesional Especializado Código 33511, hacen que esta no requiera exclusivamente la formación exigida para la de Jefe de División de Finanzas Públicas Código 21017 (ciencias económicas y contables) y descartan una posible equivalencia entre las dos. El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a unas reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 11 de junio de 1998). No sobra evidenciar que a pesar de que el demandante no ostentaba una prerrogativa de incorporación, éste no probó su afirmación de mejor derecho con relación al personal que fue vinculado en las plazas de Profesional Especializado Código 33511. En efecto, no estableció fehacientemente sus identidades ni aportó documentación que permitiera establecer un incumplimiento de requisitos.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00687-02(1500-08)

Actor: FERNANDO RIVERA

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila. ANTECEDENTES Fernando Rivera, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del acuerdo 003 de 26 de febrero de 2001, de la resolución 011 y de la comunicación D.C. No. 118-2001 de 28 de febrero del mismo año, actos proferidos por el Concejo y el Contralor Municipal de Neiva, por medio de los cuales se suprimió el cargo que ocupaba de Jefe de la División de Finanzas Públicas Código 21017. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Contraloría Municipal de Neiva reintegrarlo en el empleo que ocupaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, más lo correspondiente a perjuicios morales sufridos. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a

la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que prestó sus servicios en la Contraloría Municipal de Neiva desde el 1º de noviembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2001, fecha en la cual fue desvinculado, supuestamente, por supresión del cargo. Explica que lo que realmente operó en su caso fue “una insubsistencia o destitución vedada, ya que las funciones, atribuciones y responsabilidades a su cargo jamás han desaparecido de la Entidad demandada, simplemente el empleo fue reclasificado en los denominados PROFESIONALES UNIVERSITARIOS ESPECIALIZADOS” (fl. 4 cdno ppal). Destaca que “siempre prestó los servicios a su cargo de manera satisfactoria, al punto que se le asignaron mayores responsabilidades que fueron asumidas diligentemente”. Afirma que lo que inspiró el proceso de reestructuración que terminó con su desvinculación, fue la necesidad de atender intereses personales y partidistas. Hecho que es corroborado con la incorporación o vinculación de personal que tenía menores calidades, preparación y experiencia. Precisa que el personal que asumió las funciones que tenía a cargo, es de filiación conservadora y del mismo grupo que lidera el Concejal Luis Humberto González, quien es amigo personal de varios Senadores, Políticos e incluso del mismo Contralor Municipal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila denegó las pretensiones de la demanda (fl. 240 cdno ppal). Precisó, en primer término, que la comunicación D.C. No. 118-2001

de 28 de febrero del 2001 no es un acto administrativo sino un medio informativo. Aclaró que el acto administrativo que vino a finiquitar o extinguir la situación jurídica en la que se encontraba el demandante, respecto de la Contraloría Municipal de Neiva, fue la resolución 011 de 28 de febrero de 2001. Señaló que el cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar, como quiera que la resolución 011 de 2001 “contaba con la motivación suficiente y valedera para llevar a cabo la reestructuración a la que estaba obligada conforme a lo prescrito por la ley 617 de 2.000, y los acuerdo emanados por el Concejo Municipal de Neiva, que así lo dispusieron; circunstancias de hecho y de derecho que no fueron desvirtuadas por la parte actora dentro de las presentes diligencias” (fl. 232 cdno ppal). Manifestó que de las pruebas allegadas al proceso no se establecen los móviles políticos ni la desmejora del servicio alegados. Indicó que el actor no demostró tener un mejor derecho o trato preferencial respecto de Albeiro Calixto García y Liria María Marín, “así como tampoco que éstos no cumpliesen con los requisitos exigidos por los acuerdos en alusión para el desempeño del cargo” (fl. 236 cdno ppal). Concluyó que los motivos que determinaron la desvinculación del demandante fueron la supresión real de su cargo y la imposibilidad de incorporarlo por el recorte presupuestal impuesto a la Contraloría Municipal de Neiva. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar,

se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 244 cdno ppal). Considera que el a-quo no realizó un estudio concienzudo del acervo probatorio recolectado en el proceso. Sostiene que los fines que debe perseguir toda actuación administrativa, fueron omitidos por los actos acusados. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del acuerdo 003 de 26 de febrero de 2001, de la resolución 011 y de la comunicación D.C. No. 118 de 28 de febrero del mismo año, actos proferidos por el Concejo y el Contralor Municipal de Neiva, por medio de los cuales se suprimió el cargo que ocupaba el demandante de Jefe de la División de Finanzas Públicas Código 21017. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Fernando Rivera estuvo vinculado a la Contraloría Municipal de Neiva desde el 1º de noviembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2001 (fls. 29, 66 cdno ppal), lapso en el cual no acreditó inscripción en el registro público de carrera administrativa. - El Concejo Municipal de Neiva, mediante acuerdo 003 de 26 de febrero de 2001, modificó la estructura orgánica de la Contraloría (fls. 16 a 26 cdno ppal). - Esta reestructuración fue producto de la implementación de la ley 617 de 2000 de ajuste fiscal, la cual condujo, después de elaborado un estudio técnico que evaluaba la carga ocupacional de las diferentes plazas (fls. 73 a 104

cdno de pruebas No. 2, 232 a 274 Cdno de pruebas No. 3)1, a un recorte de personal. - La denominación del empleo que ocupaba el actor (Jefe de la División de Finanzas Públicas Código 21017) desapareció de la nueva estructura de la demandada.

• El Contralor Municipal de Neiva, por comunicación D.C. 118 de 28 de febrero de 2001, le dio a conocer al demandante que, como consecuencia de la reestructuración efectuada en el acuerdo 003, su cargo fue suprimido. - A través de la resolución 011 de 28 de febrero de 2001, el Contralor Municipal de Neiva efectuó las incorporaciones correspondientes (fls. 27 a 28 cdno ppal). 1 Artículo 154 del decreto 1572 de 5 de agosto de 1998. - Al actor le fueron reconocidas sus prestaciones sociales definitivas y otras erogaciones asociadas con la ley 617 de 2000, mediante resoluciones 052 y 074 de 22 de marzo de 2001 (fls. 133 cdno ppal, 176 a 177 cdno de pruebas No.

3). El demandante considera, en síntesis, que en su caso no operó una supresión de cargos sino “una insubsistencia o destitución vedada” por cuanto el empleo que ocupaba subsistió con la denominación de Profesional Universitario Especializado. Destaca que la circunstancia de que el nominador haya incorporado, en esa plaza, personal con menores calidades, preparación y experiencia, denota el interés personal y partidista que lo guió. Precisa que ese interés desviado deja sin fundamento el estudio somero que se efectuó para soportar la medida.

En este caso la supresión de empleos estuvo inspirada en los mandatos señalados en la ley 617 de 6 de octubre de 2000 que, como se sabe, buscó el saneamiento fiscal de las entidades territoriales, prohibió financiar gastos de funcionamiento (entre ellos los destinados al personal) con dineros de las transferencias nacionales y limitó el valor máximo que podía dedicarse a tales gastos, medidas que hacían inevitable la reducción de las plantas de personal de dichas entidades, como quedó, incluso, sugerido en esta misma normativa. A pesar de la reducción ocurrida en este caso, la supresión de un empleo específico puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a esas tareas sean idénticos. Solo se entiende equivalente un cargo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. Al confrontar las funciones y los requisitos del cargo suprimido de Jefe de División de Finanzas Públicas Código 21017 y las funciones y los requisitos del Profesional Especializado Código 33511, se encuentra que estos dos empleos no son iguales. - Funciones: Jefe de División de Finanzas Profesional EspecializadoPúblicas - Código 21017 Código 33511 - Nivel ejecutivo - Nivel profesional - División de Finanzas Públicas - Unidad de Control Fiscal - Número de cargos: 1 - Número de cargos: Mínimo 3, (fls. 57 a 59 cdno ppal, 2 a 45 cdno Máximo 6

de pruebas No. 2 - Acuerdo 010 de (fls. 119 a 120 cdno de pruebas No. 1999) 2 - Acuerdo 004 de 2001)

1. Dirigir, coordinar y controlar las 1. Realizar el plan general de actividades de la sección. auditoria, diferenciando claramente

2. Planificar las labores propias de la el trabajo preliminar, su desarrollo, división e informar al Jefe de la los informes finales, la evaluación de Oficina sobre el desarrollo y control interno y de los procesos ejecución de las mismas en forma sistematizados, identificando áreas periódica o cuando se le solicite. de riesgo.

3. Evaluar si los Estados Financieros 2. Aplicar dentro del concepto de reflejan razonablemente la situación Auditoría Integral, las normas de financiera del Municipio o Entidad Auditoría Gubernamental para el correspondiente, el resultado de las ejercicio de los diferentes tipos de operaciones y los cambios en la control relacionados con el ejercicio posición financiera y someterlos a del control fiscal. consideración del Jefe de Oficina. 3. Preparar cédulas analíticas y

4. Desarrollar y difundir la sumarias así como los demás metodología para la evaluación de papeles de trabajo que de acuerdo las finanzas públicas. con su conocimiento y las normas de

5. Proyectar los avisos de Auditoría Gubernamental se observaciones de forma que se requieran para la recolección de presente en el ejercicio del control datos en el trabajo de campo con el fiscal a su cargo. fin de obtener evidencia suficiente y

6. Elaborar las certificaciones de competente para emitir opinión título de crédito público para la firma profesional sobre la información del Contralor. sometida a su examen, así como de

7. Llevar el registro de la Deuda los estados financieros de las Pública del Municipio y sus entidades sometidas al control y Entidades Descentralizadas. vigilancia de la contraloría municipal.

8. Dirigir, coordinar y controlar las 4. Evaluar a través de las técnicas prácticas de auditoria a los registros, de interventoría de cuentas el balances y demás estados establecimiento, mantenimiento, financieros producidos por la sección retroalimentación y permanencia de de contabilidad del Municipio y sus un adecuado sistema de control Entidades Descentralizadas y interno en las entidades sujeto a solicitar las correcciones del caso. control.

9. Revisar los balances de prueba 5. Examinar la información financiera mensual de las entidades sujetas de y administrativa del ente controlado, control. con el propósito de conceptuar sobre

10. Efectuar el análisis de el cumplimiento de la normatividad, comportamiento de los ingresos y la protección a los bienes y valores gastos del Gobierno Municipal y sus del ente, la regularidad del sistema Entidades Descentralizadas. contable, la eficiencia y eficacia en el

11. Evaluar la razonabilidad de los logro de los objetivos y la inventarios anuales. razonabilidad de los estados

12. Verificar selectivamente el financieros. correcto y oportuno registro de las 6. Adelantar examen al proceso operaciones efectuadas por las presupuestal desarrollado en las entidades fiscalizadas así como la entidades auditadas, estableciendo adecuada imputación contable y la el cumplimiento de las disposiciones correcta utilización y clasificación de y normas que regulan la materia, así las cuentas y subcuentas prescritas como las gestiones de recaudo,

en el manual de contabilidad obtención, distribución y aplicación adoptado por la entidad de acuerdo de los recursos. con los principios de contabilidad 7. Planear, ejecutar y controlar el generalmente aceptados. trabajo de revisión de cuentas,

13. Evaluar la veracidad de las cifras comprobar el correcto registro y reflejadas en los Estados contabilización de las operaciones Financieros y anexos que los en libros, documentos e informes conforman. rendidos por los responsables,

14. Evaluar y proyectar para la firma produciendo un informe técnico que del Contralor las reservas de incluya las inconsistencias tanto apropiación constituidas por las formales como de fondo. entidades sujetas al control fiscal. 8. Responder por la objetividad de la

15. Las demás que se le asignen labor desarrollada, guardando los acorde con la naturaleza del cargo. principios y las normas de Auditoría Guvernamental que rigen su acción.

9. Elaborar, digitar y corregir los informes sobre la labor desempeñada, acompañados de los documentos de soporte o pruebas documentales de las inconsistencias encontradas, para efectos del posible proceso de responsabilidad fiscal a seguir.

10. Evaluar técnicamente y con arreglo a las normas de contratación pública las etapas pre-contractuales, contractuales y post-contractuales, en los cuales por disposiciones constitucionales y legales deba participar la Contraloría.

11. Elaborar procesos de control relacionados con la calidad, diseño, adecuación, contratación, inicio, montaje, terminación, entrega, mantenimiento y conservación de las obras civiles, mecánicas, eléctricas y

de tecnología de punta que adelanten los organismos y entidades sometidas a control y vigilancia.

12. Evaluar mediante la aplicación de instrumentos de reconocido valor técnico y probatorio, la gestión que en materia de manejo y conservación de recursos naturales y del medio ambiente, hayan desarrollado las diferentes entidades sometidas a la vigilancia de la

Contraloría.

13. Cuantificar cuando sea del caso el daño ocasionado a los recursos naturales y el medio ambiente por efecto de la gestión de las personas responsables.

14. Tramitar en los términos de la ley 610/2000, las diligencias preliminares al proceso de responsabilidad fiscal sobre las irregularidades que en ejercicio de su función detectare, y que a juicio del jefe de unidad ameriten reproche fiscal.

15. Recopilar el material probatorio que permita soportar la base legal del hecho que se afirma.

Las demás que le sean delegadas, acordes con la naturaleza del cargo.

• Requisitos: Jefe de División de Finanzas Profesional Especializado – Públicas – Código 21017 Código 33511

Para desempeñar el cargo de JEFE Para desempeñar el cargo de DE LA DIVISIÓN DE FINANZAS PROFESIONAL ESPECIALIZADO, PÚBLICAS, se requiere título se requiere título profesional en universitario en Ciencias Contaduría Pública, Economía, o Económicas y Contables, título de Administración Pública o de especialización y dos años de Empresas, Ingeniería Civil. Título de experiencia profesional. especialización en un área afín a la labor a desempeñar y dos (2) años

de experiencia profesional. El nivel y la mayor carga funcional que tiene asignada la plaza de Profesional Especializado Código 33511, hacen que esta no requiera exclusivamente la formación exigida para la de Jefe de División de Finanzas Públicas Código 21017 (ciencias económicas y contables) y descartan una posible equivalencia entre las dos. Descartado así, que el empleo de Jefe de División de Finanzas Públicas Código 21017 subsistió con otra denominación, el cargo de inexistencia de la supresión o de “insubsistencia o destitución vedada”, queda sin fundamento. El hecho de que el cargo Jefe de División de Finanzas Públicas Código 21017 no se hubiera mantenido, con otra denominación, en la nueva planta de personal de la Contraloría Municipal de Neiva y que el actor no ostentara derechos de carrera administrativa, elimina de tajo la vulneración alegada del derecho de preferencia. El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a unas reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 11 de junio de 1998)2. 2 “Artículo 39º.- Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o No sobra evidenciar que a pesar de que el demandante no ostentaba una prerrogativa de incorporación, éste no probó su afirmación de

mejor derecho con relación al personal que fue vinculado en las plazas de Profesional Especializado Código 33511. En efecto, no estableció fehacientemente sus identidades ni aportó documentación que permitiera establecer un incumplimiento de requisitos. La capacidad, idoneidad y eficiencia que resalta el actor, en el cumplimiento de sus deberes, no son características que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad y continuidad, pues tales cualidades son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos,

en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

1. En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas. 1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante

Sentencia C-994 de 2000.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento

de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. ………………………..” De otra parte, se desestimará el cargo de desviación de poder fundado en la existencia de motivos políticos como causantes del retiro efectivo del demandante, porque el sustento probatorio es insuficiente. Para la Sala, un vicio de tal naturaleza, reclama ser ilustrado en forma prolija con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la desvinculación.

Finalmente, la reestructuración de una entidad del Estado, bien puede implicar la vinculación de personal supernumerario que desarrolle tareas de carácter transitorio y ello no desvirtúa la necesidad de la supresión de cargos (fls. 330 a 337 cdno de pruebas No. 3 - ley 617 de 2000). Las razones que anteceden, imponen confirmar la decisión del a-quo que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil

seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso promovido por Fernando Rivera contra la Contraloría Municipal de Neiva. RECONÓCESE a la abogada Silvia Leonor Osorio Galindo como apoderada de la entidad demandada, para los efectos y términos del poder que obra a folio 298 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 1500-2008 Actor: Fernando Rivera