CE-41001-23-31-000-2001-01051-02(0158-10)-2012

PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Régimen de transición. Derechos adquiridos Sobre la aplicación del régimen de transición, esta Corporación ha sido uniforme en señalar que su aplicación a quienes no ocupan cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, dependía de que tuvieran derecho al reconocimiento de dicha prima, cumplieran los requisitos y hubieran efectuado la respectiva reclamación, pues la entrada en vigencia del Decreto No. 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición. Los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no le haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997/ DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1661 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2007-01359(094610); 2004-0541(2148-07)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., mayo diecisiete (17) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 41001-23-31-000-2001-01051-02(0158-10)

Actor: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA

Demandado: BENJAMIN ALARCON YUSTRE Y OTROS AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 25 de septiembre de 2009.

ANTECEDENTES La UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el señor BENJAMÍN ALARCÓN YUSTRE Y OTROS con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 004689 del 15 de diciembre de 1999, proferida esa institución,mediante la cual reconoció y ordenó el pago de prima técnica a funcionarios de planta de personal administrativo de los niveles directivo, ejecutivo y profesional. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a los demandados a reintegrar todas las sumas que les fueron canceladas o que les vayan a cancelar en los procesos ejecutivos que cursan contra la Entidad. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Acuerdo No. 005 del 27 de enero de 1994, el Consejo Superior de la Universidad determinó el régimen de la prima técnica de la planta de personal. Algunos empleados instauraron acción de tutela contra la Entidad, con el objeto de obtener el restablecimiento de los derechos, que al ser decidida protegió los derechos de los empleados y ordenó al Rector de la Universidad que dentro de las 48 horas siguientes procediera a reconocer la prima técnica a todos aquellos que de conformidad con las normas que la

contemplaban, tenían derecho. De igual manera ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, apropiar y transferir a la Universidad Surcolombiana, los fondos requeridos para pagar la prima técnica a los accionantes. La anterior decisión fue impugnada por la Universidad y confirmada por el Tribunal Superior y para su cumplimiento, se ordenó la elaboración de los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica a los demás funcionarios de la institución que tuvieran derecho, para lo cual, con fundamento en los Decretos 1661 y 2461 de 1991 y 1724 de 1997, expidió el Acuerdo No. 005 del 27 de enero de 1994. Luego del estudio de las hojas de vida y de determinar cuáles eran los funcionarios que debían ser beneficiados con el reconocimiento, expidió el acto acusado, sin embargo, incluyó a algunos empleados del nivel profesional que de conformidad con la normatividad que regula dicha prestación, no era susceptible de tal reconocimiento. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  Constitución Política, artículos 4, 6, 58, 121, 122, 123, 150, 209, 345, 346 inciso 2º y 347.  Ley 4ª de 1992, artículos 1, 4, 10 y 11  Decreto 1661 de 1991, artículos 1, 2, 4, 6  Decreto Reglamentario 2164 de 1991, artículos 1, 6, 9  Decreto Ley 1724 de 1997, artículos 1 y 2.

 Ley 4ª de 1913, artículos 52 y 53  Acuerdo 075 del 7 de diciembre de 1994 (Estatuto Universidad), artículo 52  Acuerdo 005 de 1994, artículos 5 y 7 del Consejo Superior de la Universidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante la sentencia apelada, declaró la nulidad parcial de la Resolución demandada, en lo que respecta aYulieth Penagos Leiva y Mery Silva Serrano y en relación con los demás demandados se inhibió para resolver el fondo del asunto, con fundamento en las siguientes consideraciones: Mediante oficio RMN-00380 del 9 de septiembre de 2008, suscrito por el Rector de la Universidad Surcolombiana, en respuesta al oficio SG-2987, remite la documentación, entre ellas, las resoluciones de 17 de marzo de 2000, por medio de la cuales se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución demandada. En consecuencia, el acto demandado, fue recurrido en reposición por parte de algunos de los demandados y como consecuencia de esos recursos se modificó la fecha de reconocimiento y pago de la prima técnica. El artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, señala que si el acto definitivo fue objeto de recursos en vía gubernativa, también deben demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Lo anterior quiere decir que la Universidad Surcolombiana debió demandar no sólo el acto que reconoció la prima técnica sino también todas aquellas que la modificaron y como así no lo hizo la demanda es inepta y conduce a un fallo inhibitorio en relación con estos demandados. En lo que tiene que ver con Yulieth Penagos Leiva y Mery Silva Serrano,

estableció lo siguiente: Mery Silva Serrano, para el 15 de diciembre de 1999 se desempeñaba en propiedad en el cargo de Profesional Especializado 3010-15, correspondiente al nivel profesional y Yulieth Penagos Leiva, igualmente para el 15 de diciembre de 1999 desempeñaba en propiedad el cargo de Profesional Especializado 3020-09. Los Decretos 1661 y 2164 de 1991, señalaron como beneficiarios de la prima técnica a quienes desempeñaran cargos en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, sin embargo a partir de la expedición del Decreto 1724 de 1997, ésta se restringió sólo a los cargos de los tres últimos niveles. Lo anterior quiere decir que para 1999 cuando se reconoció la prima a estas dos demandadas, era improcedente su reconocimiento por cuanto se encontraban desempeñándose en el nivel profesional que para esa fecha ya no era susceptible de tal asignación, en consecuencia no tenían derecho. En consecuencia y en relación con Yulieth Penagos Leyva y Mery Silva Serrano, declaró la nulidad del acto acusado. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 502 y 539 del expediente, obran los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de Yulieth Penagos Leyva y Mery Silva Serrano, de un lado, y por el apoderado de la Universidad Surcolombiana por el otro, de los cuales se destaca lo siguiente: El primero de ellos se fundamenta, en esencia, en que el mantenimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño luego de la expedición del Decreto 1724 de 1997, corresponde en verdad no sólo a quienes se les

hubiese otorgado el derecho, sino a quienes tuvieren el derecho a la citada prima, en consecuencia, es necesario que la administración analice cuidadosamente si el interesado cumple o no con los requisitos sustanciales del derecho y además, si en tiempo efectuó las peticiones para provocar la decisión administrativa. La anterior ha sido la jurisprudencia reiterada tanto del Tribunal como del Consejo de Estado y en consecuencia, solicita darle aplicación, en aras de la prevalencia del derecho a la igualdad. Por su parte, la Universidad Surcolombiana, fundamenta el recurso en que la Resolución acusada violó la reglamentación legal existente para el momento de su expedición, pues el Decreto 1724 de 1997, prohibía su reconocimiento al personal del nivel profesional. Afirma que el juez de primera instancia tenía todos los elementos para decidir y en consecuencia ha debido dar aplicación al principio “iuranovit curia”. Para resolver, se C O N S I D E R A Pretende la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA a través de apoderado la nulidad de la Resolución 004689 del 15 de diciembre de 1999, proferida esa institución, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de prima técnica a funcionarios de planta de personal administrativo de los niveles directivo, ejecutivo y profesional. Considera la demandante que en el acto acusado se incluyó como beneficiarios de la prima técnica a algunos funcionarios del nivel profesional, que por disposición legal están excluidos de su reconocimiento. El Tribunal Administrativo del Huila, llegado el momento de dictar la sentencia correspondiente, encontró que el acto acusado había sido modificado posteriormente como consecuencia de diversos recursos de

reposición interpuestos por sus beneficiarios, en lo atinente a la fecha a partir de la cual debía hacerse el reconocimiento y efectuarse el pago de la prima técnica. Lo anterior dio lugar, como lo hizo el Tribunal en su decisión a un fallo inhibitorio, en consideración a que de conformidad con el artículo 138 del C.C.A., cuando se demande la nulidad de un acto se le debe individualizar con toda precisión y si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, deberán demandarse también las decisiones que lo confirmen o modifiquen. En las anteriores condiciones, asistió razón al Tribunal Administrativo al inhibirse para conocer del fondo del asunto, en consideración a que se incumplió con la obligación impuesta por el artículo antes señalado, lo que da lugar, necesariamente, a confirmar la decisión apelada. Ahora bien, la sentencia también fue objeto de apelación por parte de Yulieth Penagos Leiva y Mery Silva Serrano, respecto de quienes se declaró la nulidad parcial del acto acusado, por cuanto para la fecha de reconocimiento desempeñaban el cargo de profesional especializado y profesional universitario, respectivamente, nivel para el cual no se encontraba contemplada la posibilidad de otorgamiento de la prima solicitada. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: La prima técnica fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año. El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas

funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. En efecto, en el artículo 2º, textualmente dispuso: ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TÉCNICA. Para tenerderecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de lossiguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitosestablecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada enel ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreasrelacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor detres (3) años, o En sus parágrafos primero y segundo, dispuso: PARAGRAFO 1o. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o enla investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funcionespropias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. PARAGRAFO 2o. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada porel jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año,en el artículo 4º, modificado por el Decreto 1335 de 1999, dispone:

ARTICULO 4o. DE LA PRIMA TECNICA POR

FORMACION AVANZADA YEXPERIENCIA.

Por este criterio tendrán derecho a prima técnicalos empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo,asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 7o. del presente decreto y que acreditentítulo de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en elejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreasrelacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor detres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) añosexperiencia en los términos señalados en el inciso anterior. PARAGRAFO. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por eljefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleadoacredite Conforme a lo expuesto en las normas trascritas en lo relacionado con la prima técnica por experiencia altamente calificada y formación avanzada, es indispensable que el jefe del organismo correspondiente califique la documentación que el empleado acredite para este efecto. En el asunto en examen, la entidad demandante en virtud de lo ordenado en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y especialmente en el artículo 4º de este último, expidió el Acuerdo No. 005 del 27 de enero de 1994, en el que determinólo siguiente: Artículo 1º. Determinar que los cargos, en propiedad, del nivel Profesional, ejecutivo, asesor o directivo, de todas las dependencias de la Universidad Surcolombiana son susceptibles de asignación de la

prima Técnica, de acuerdo con los artículos 3º del Decreto 1661 de 1991 y 4º del Decreto 2164 de 1991. … Artículo 2º. A los empleados que desempeñen en propiedad los cargos de los niveles determinados en el Artículo anterior, se les otorgará la prima técnica si reúne alternativamente uno de los siguientes requisitos: 1º. Título de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, según el Artículo 4º Decreto 2164 de 1991; o 2º. Equivalencia del título de formación avanzada y … por tres (3) años de experiencia profesional específica o relacionada, según estipula el numeral 1º del Artículo 28 del Decreto 690 de 1993, concordante con el Parágrafo 1 Artc. 2 Decreto 1661 de 1991. En todo caso para tener derecho al disfrute de la Prima Técnica con requisitos por equivalencia se requiere tener experiencia profesional o en la investigación técnica o científica durante un término no menor de seis (6) años, según el Parágrafo 1 Artc. 2 Decreto 1661 de 1991.

PARÁGRAFO: Para los empleados de que trata este Artículo y que soliciten la asignación de la Prima Técnica, se tendrán en cuenta solamente la experiencia que exceda la establecida para el desempeño del cargo, según el Artículo 6º del Decreto 2164 de 1991.

Ahora bien, en el año de 1997, se expidió el Decreto 1724 que en su artículo

1º dispuso que la prima técnica establecida en las disposiciones vigentes, sólo podría asignarse por cualquiera de los criterios existentes a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Lo anterior quiere decir, que excluyó al nivel profesional de la posibilidad de percibir prima técnica. Sin embargo, en el artículo 4º, estableció un régimen de transición para quienes, estando en niveles diferentes a los señalados en éste, habían adquirido el derecho a gozar de tal beneficio, ya fuera por haberlo solicitado y tenerlo reconocido o por haber cumplido los requisitos para su otorgamiento de conformidad con las normas anteriores, así no lo hubieren solicitado con anterioridad. Sobre la aplicación del régimen de transición, esta Corporación ha sido uniforme en señalar que su aplicación a quienes no ocupan cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, dependía de que tuvieran derecho al reconocimiento de dicha prima, cumplieran los requisitos y hubieran efectuado la respectiva reclamación, pues la entrada en vigencia del Decreto No. 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición. Los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no le haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la

prescripción. Es del caso precisar que la prima técnica reconocida, lo fue por formación avanzada y experiencia altamente calificada y que en el mismo acto acusado, la entidad afirmó lo siguiente: …se establece que esta remuneración económica se debe otorgar a todos y cada uno de los accionantes que reúnan los requisitos establecidos en el Decreto 1661 de 1991 y su pago se hará conforme a los términos contenidos en la sentencia C-0018 de 1996. Para tal efecto la Jefe de la División de Personal de la Universidad Surcolombiana ha elaborado el correspondiente estudio de hoja de vida de cada uno de los demandantes para determinar la viabilidad del reconocimiento y pago de la prima técnica … En esas condiciones, la Entidad, previo al otorgamiento de la prima técnica, hizo un estudio de las hojas de vida de cada uno de los que finalmente resultaron beneficiados y constató que cumplían con los requisitos señalados tanto en la Ley como en el Acuerdo de la Universidad. Al acudir en demanda simplemente afirma que el Decreto 1724 de 1997 excluyó al nivel profesional de dicho beneficio, sin embargo, como se vio, esta disposición señaló un régimen de transición, salvaguardando las situaciones de aquellos que habían adquirido el derecho antes de su entrada en vigencia, razón por la cual no era suficiente reiterar lo que ya estaba dicho en la Ley, sino que debía probar que aquellos a quienes reconoció la prima no habían cumplido los requisitos para ese efecto antes de la expedición del Decreto y en consecuencia no estaban amparados por la transición anotada.

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto que ellas persiguen. Por tanto, debió la Universidad Surcolombiana cumplir con la carga de la prueba, pues no bastaba con decir que el nivel profesional no era susceptible del reconocimiento, en atención al beneficio establecido en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997. Por las razones que anteceden se revocará el numeral tercero por medio del cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 004689 del 15 de diciembre de 1999, en cuanto reconoció la prima técnica a YULIETH PENAGOS LEIVA y MERY SILVA SERRANO, para en su lugar denegar las súplicas de la demanda y se confirmará en lo demás el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, SubSección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia de 25 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio del cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 004689 del 15 de diciembre de 1999, en cuanto reconoció la prima técnica a YULIETH PENAGOS LEIVA

y MERY SILVA SERRANO.

En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CONFÍRMASE en lo demás el fallo apelado. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y

cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO