CE-41001-23-31-000-2001-01200-01(1915-08)-2011

INSUBSISTENCIA - Director seccional de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena / CORMAGDALENA - Naturaleza jurídica / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No motivación / FACULTAD DE REMOCION DE DIRECTOR SECCIONAL - Director general / DIRECTOR GENERAL - Competencia para expedir acto de insubsistencia La parte demandante y el Tribunal, con base en la norma transcrita consideran que la facultad discrecional de libre remoción, está en cabeza del nominador con base en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues por regla general quien nomina es quien retira, situación que, en el caso analizado, varió. En efecto, como ya se indicó, en la Ley 161 de 1994, no se otorgó la facultad de nombrar y remover a los Directores Seccionales a la Junta Directiva de Cormagdalena, sino que estos se la arrogaron, con la anuencia del Gobierno Nacional, al momento de expedir el Decreto 790 de 1995 que aprobó los estatutos, pero dicha Junta sólo se la atribuyó en lo que se refiere a la “elección” de dichos funcionarios, dejando por fuera de su órbita a la remoción de dichos empleados. Al haber dejado por fuera de su reglamentación la remoción de los Directores Seccionales, estos pueden ser removidos por lo dispuesto en los Estatutos, siempre y cuando no estén en contra de lo preceptuado en la Constitución Política y la Ley. Al respecto la Sala indica que en los Estatutos se le otorgó la facultad de remoción de todos los empleados, susceptibles de ser desvinculados por esta modalidad de retiro del

servicio, al Director General (artículo 24), luego, entonces, el hecho de que la designación hubiese recaído sobre la Junta Directiva no enerva o limita la facultad general a él otorgada. En el mismo sentido, la competencia de remoción está expresa en el Director General, conforme a los estatutos, y no se puede deducir, con base en las normas generales, que esta atribución de libre remoción deba estar “exclusivamente” en el nominador. Lo antes dicho, cobra mayor valor en el presente asunto porque el Director General es el Representante de la entidad y empleado de la más alta jerarquía administrativa dentro de la Corporación Autónoma y, se insiste, quien tiene, conforme a los estatutos, en su cabeza la facultad general de nombrar y remover. Empero, si la Junta Directiva quería preservar para sí la función de remoción respecto de los Directores Seccionales debió indicarlo expresamente en los estatutos, y no, por deducciones de las normas generales inferir que ellos tenían la facultad de remoción, cuando esta, además, es extraña a sus funciones generales de fijar las políticas de la entidad, sino que, la facultad de remoción corresponde a un manejo administrativo de la Corporación. CARGA DE LA PRUEBA - No aportada al proceso / DESVIACION DE PODER - No demostrada La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego,

requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. En el mismo sentido, la condición de ser un buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no, en principio, un fuero o condición excepcional del servidor.

FUENTE FORMAL: LEY 161 DE 1994 / DECRETO 790 DE 1995 / DECRETO 2400 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 41001-23-31-000-2001-01200-01(1915-08)

Actor: ALFREDO MUÑOZ VARGAS

Demandado: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 21 de mayo de 2008, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió parcialmente las pretensiones de la demanda incoada por ALFREDO MUÑOZ VARGAS contra la Corporación

Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, CORMAGDALENA. La demanda ALFREDO MUÑOZ VARGAS, actuando mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo del Huila, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0136 de 15 de junio de 2001, por medio de la cual la entidad declaró insubsistente le nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional (Huila) 2095, grado 16 (folios 10 a 19). Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; pagar todos los sueldos, primas, subsidios, indemnizaciones, vacaciones y demás factores salariales dejados de percibir desde cuando fue desvinculado hasta cuando se produzca su reintegro; se paguen perjuicios morales equivalentes a 1000 gramos oro por el traumatismo psicológico que le ocasionó su desvinculación intempestiva; declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y se condene en costas a la demandada. Basó su petitum en los siguientes hechos. El actor, fue vinculado a Cormagdalena desde el 11 de junio de 1999, en el cargo de Director Seccional en el Huila, código 2095, grado 16. Por su preparación académica y experiencia profesional, demostró amplios

conocimientos en el área administrativa; se caracterizó por su lealtad, idoneidad, capacidad de servicio y respeto a sus superiores; nunca se le inició una investigación disciplinaria y fue merecedor de múltiples felicitaciones. El 15 de junio de 2001, el Director ejecutivo de la entidad declaró insubsistente su nombramiento cuando el competente para ello era la Junta directiva. Las normas violadas Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitución Nacional, el preámbulo y los artículos 1, 5, 13, 14, 16, 21, 25, 29, 83 y 209; artículo 20 del Decreto 790 de 1995; 10, 12 y 14 de la Ley 161 de 1994 aprobada por Decreto 790 de 1995; Ley 200 de 1995; 3, 35, 36 del C.C.A. La contestación de la demanda La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, CORMAGDALENA, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las siguientes excepciones: (fls. 6168). - Falta de fundamento pues, el Director ejecutivo si era competente para desvincularlo. Conforme con los artículos 10 de la Ley 161 de 1994 y 9 del Decreto 790 de 1995, la dirección y administración de la Corporación está a cargo de la Asamblea Corporativa, la junta directiva y un director ejecutivo quien será nombrado por la Junta Directiva (artículo 11) y será el representante legal de la misma. Entre las funciones del Director, se encontraba la de nombrar y remover el

personal de la Corporación (artículo 24 del Decreto 790 de 1995), con una excepción, el nombramiento de los Directores Seccionales que estaría a cargo de la Junta directiva. Por lo tanto, el retiro del funcionario si era competencia del Director. - Falta de derecho en el actor para solicitar la nulidad del acto por la convalidación de éste. Si no prosperara la primera excepción, ha de entenderse que existió una convalidación del acto pues, la Junta directiva en sesión ordinaria de 13 de agosto de 2001, eligió el reemplazo del demandante, cargo que además, era de libre nombramiento y remoción. - Falta de derecho para solicitar la nulidad del acto por abuso y desviación de poder y por falsa motivación. No puede acusarse un acto de falsa motivación cuando este no fue motivado por cuanto la ley no exigía dicha formalidad. La declaratoria de insubsistencia es uno de los mecanismos prescritos por la ley para el retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y es consecuencia de la facultad discrecional para aquellos cargos que no son de carrera. Estos actos están amparados por la presunción de legalidad y se considera que tal potestad fue ejercida con miras al mejoramiento del servicio. No es cierto que se haya dado desviación de poder, pues la intención de la administración nunca fue diferente a la de prestar un buen servicio público; además, esta se tenía que probar por quien la invoca con pruebas que demostraran los hechos constitutivos de la causa petendi, pruebas que no se dieron. - Falta de derecho para solicitar la nulidad del acto por expedición irregular y

desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. No es cierto que no tener actuaciones disciplinables le generen un fuero especial de estabilidad. La acción disciplinaria es completamente independiente de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, accedió parcialmente las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 159 a 183): Hizo un recuento normativo para referirse a la falta de competencia alegada en la demanda, donde concluyó que conforme con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 19681, si la entidad nominadora fue la junta directiva de la entidad, ella era la que tenía la competencia para declarar la insubsistencia del Director Seccional pues, si bien esta norma estaba dirigida a la “administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, para la fecha de la resolución demandada (15 de junio de 2001), se encontraba vigente 1 “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.”.

la Ley 443 de 1998, norma que establecía que esta ley era aplicable a las entidades como la demandada y como en el artículo 87 ibídem estableció que el Decreto Ley 2400 citado regía a las entidades señaladas en el artículo 32, tal norma se aplicaba a dicha entidad; entonces, la competencia para la remoción era de la Junta Directiva y no del Director Ejecutivo. Con respecto a la presunta convalidación del acto de insubsistencia, consideró que tal figura era extraña al régimen administrativo, pues de ser así, carecería de razón de ser en nuestro Estado de Derechos, los artículos 1, 6 y 122 de la C.P. y especialmente el 84 del C.C.A. que establece la acción de nulidad contra los actos administrativos cuando hayan sido expedidos por autoridad u organismo incompetente. El recurso de apelación Mediante escrito, la entidad demandada por intermedio de apoderado, sustentó el recurso de alzada con los siguientes argumentos (fls. 201 a 204): Consideró que el fallo la dió al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 unos alcances que no tenía en relación con el caso particular y concreto materia de decisión. El objeto central del artículo consistía en el establecimiento de la discrecionalidad como principio rector de la insubsistencia de los nombramientos de personas para el desempeño de empleos del servicio civil que no pertenezcan a una carrera. Simultáneamente dispone la competencia para la expedición de tales actos en cabeza del nominador y, en aquellos casos en que los estatutos orgánicos o 2 “Artículo 3º.- Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los

empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación Primaria, Secundaria y Media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores. Los empleados a que se refiere el presente artículo se le aplicarán además de la presente Ley las disposiciones contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 (artículo 87 presente Ley). Ver Oficio No. 2-00517/8.01.99. Unidad de Estudios y Conceptos. Licencia por enfermedad. [CJA14901999]”. internos de las entidades guarden silencio, obliga a la remisión del artículo 26 en estudio. Esta competencia dispuesta en el artículo citado, se encuentra exceptuada por el régimen especial de la Corporación establecido por la Ley 161 de 1994 y el Decreto 790 de 1995. Cormagdalena es una entidad creada por el artículo 331 de la C.N. cuyo régimen jurídico organizacional fue establecido con la Ley 161 de 1994 en cuyo artículo 1 se estableció como un ente corporativo especial del orden nacional, dotado de una

administración en cabeza de una asamblea corporativa, una junta directiva y el director ejecutivo. Las funciones de la junta directiva se establecieron en el artículo 14 sin que se le atribuyera la expedición de actos administrativos de personal excepto, el nombramiento del director ejecutivo; a su vez, el artículo 15 estableció las funciones del director ejecutivo entre ellas las que se asignaran en los estatutos y le delegara la junta directiva. Con el Decreto 790 de 1995 se aprobaron los estatutos de este ente corporativo, definiendo, entre las funciones del director, la de nombrar y remover al personal de la Corporación. Estas facultades sólo fueron exceptuadas respecto del nombramiento de los directores seccionales que se radicó en cabeza de la junta directiva; entonces, se puede concluir que la facultad de elegir se radicó en la Junta Directiva mientras que la facultad de remover está radicada en el Director Ejecutivo, y que no existe norma superior que impida dicha conclusión puesto que el Decreto 2400 de 1968 no indica que estas competencias deban estar radicadas en un mismo organismo. El a quo abandonó la aplicación de una norma especial en materia de competencias, para dar aplicación a una norma general, que sólo resultaba aplicable en ausencia de aquella. La convalidación como la entendió el a quo, lo que buscó fue mostrar que admitía otro entendimiento. Respecto a la convalidación, se hizo alusión a este precedente con el propósito de mostrar que la convalidación del acto administrativo admite otro entendimiento diverso al expuesto por el a quo en la sentencia y que en relación con la expedición de los actos por autoridades incompetentes, el Consejo de Estado en

sentencias de 5 de mayo de 1989 y AC-4734 de 2 de julio de 1997, ha aceptado, por excepción, la procedencia de la convalidación cuando se trate de competencias internas apoyado en doctrina que distingue entre la incompetencia absoluta y la relativa. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, presentó escrito en el que solicitó revocar la sentencia apelada y negar las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos: (Fls. 234-239). Conforme con las normas señaladas en el recurso de apelación, consideró que la facultad especial de la junta directiva era para nombrar los directores seccionales (artículo 14 de la Ley 161 de 1994) pero, su remoción, era del resorte del Director Ejecutivo (artículo 24 del Acuerdo de Asamblea Corporativa No. 01 del 17 de febrero de 1995). Pese a que este Acuerdo de Asamblea era una disposición de carácter general, se aplicaba al caso, pues, la función de la junta directiva estaba señalada en forma específica en el Decreto 790 de 1995 que aprobaba este Acuerdo; por lo tanto, si la intención del legislador hubiera sido la de otorgar a la junta directiva la facultad de “remover” a los directores seccionales, así lo hubiera determinado como sí lo hizo con los directores ejecutivos. La entidad acepta la falta de competencia del director ejecutivo para elegir los directores seccionales, pero si asume su competencia para efectos de removerlos de su cargo, sin que con ello exista una invasión de competencias ni mucho

menos se convalide el acto administrativo, que en el presente caso no se aplica ni se presenta. Sobre este tema de competencias, citó sentencia de esta Corporación de 9 de septiembre de 2008, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Concluyó que la entidad hizo uso de la facultad discrecional por cuanto el demandante había ingresado a la entidad en un cargo de libre remoción y que, reiteraba, cuando se retira un funcionario público, no puede tenerse como una sanción disciplinaria, cuando curso una investigación de esa índole, como sucedió en el sub lite, pues eran dos decisiones independientes, que no guardan relación la una con la otra. Consideraciones de la Sala El problema jurídico a resolver Consiste en determinar si se encuentra ajustada a derecho la Resolución No. 0136 de 15 de junio de 2001, por medio de la cual la entidad demandada declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional (Huila) 2095, grado 16; o si, por el contrario, conforme lo alega la parte demandante y lo señaló el a quo, fue proferida con incompetencia por parte del Director General de la entidad. Lo probado en el proceso. Copia de la Resolución No. 0136 de 15 de junio de 2001, por medio de la cual la entidad declaró insubsistente le nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional (Huila) 2095, grado 16, obra a folio 5. A folio 6, obra certificación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, CORMAGDALENA, en la que el Director Seccional certifica que el demandante laboró para la entidad del 11 de junio de 1999 hasta el 15 de junio

de 2001. El 17 de agosto de 2001, se le comunicó al demandante (fl. 9) de la indagación preliminar adelantada en su contra por el uso indebido del vehículo oficial. De folios 11 a 15 del cuaderno de pruebas 1, obra copia de la hoja de vida del demandante. Análisis del caso Naturaleza Jurídica de Cormagdalena. La Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena, se creó por disposición del artículo 331 de la Constitución Política Nacional para la recuperación de la navegación y de la actividad portuaria; la adecuación de tierras; la generación y distribución de energía; el aprovechamiento y preservación del medio ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos renovables del río Magdalena. Por su lado la Ley 161 de 1994, organizó la Corporación como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funcionará como una Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las Sociedades Anónimas, en lo no previsto por esa Ley3 y, establece las funciones y facultades de la Corporación, así como la Asamblea General, la Junta Directiva y el Director Ejecutivo. Respecto de este último se señala la forma de designación. “ARTÍCULO 15. DIRECTOR EJECUTIVO. El Director Ejecutivo de la Corporación será el representante legal de la misma y ejercerá las funciones que le asignen los estatutos y las especiales que le delegue la Junta Directiva de conformidad con esta Ley y será elegido por votación

de las dos terceras partes de sus miembros de lista de cinco (5) candidatos presentadas por el Presidente de la República.”. Con fundamento en el numeral 1º del artículo 12 de la Ley 161 de 1994 la Asamblea Corporativa en reunión efectuada el 17 de febrero de 1995, adoptó los estatutos de la Corporación mediante Acuerdo 01 de 1995 y los sometió a la aprobación del Presidente de la República, la que se surtió por el Decreto 790 de 1995. 3 Artículo 1º. El Decreto 790 de 1995 aprueba los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, delimitando la denominación, naturaleza jurídica, jurisdicción, sede, funciones, facultades, régimen de personal, patrimonio, régimen presupuestal, régimen jurídico de actos y contratos, así como los lineamientos del control interno y fiscal y reitera la potestad de designar al Director Ejecutivo, pero se arrogó la competencia para elegir a los directores seccionales, en los siguientes términos: “Artículo 20. Director Ejecutivo. El Director Ejecutivo de la Corporación será el representante legal, elegido por votación de las dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva, de lista de cinco (5) candidatos presentada por el Presidente de la República. La Junta Directiva, igualmente elegirá a los directores seccionales de la Corporación.” (Destacado no es del texto). En los estatutos sólo se prevé con respecto a los directores seccionales la forma de elección y no se establece la forma en que deben removerse.

Solución al caso concreto:

El demandante ocupaba el cargo de de Director Seccional (Huila) 2095, grado 16 (folio 5), y como tal, era empleado público, vinculado por relación legal y reglamentaria y, por lo mismo, de libre nombramiento y remoción, condición que no se discute en el proceso. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir, tal presunción no es un dispositivo inexpugnable. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad en virtud del cual las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”4. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, respecto de los

empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza1 que: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el

desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben 4 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. 1 Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.”. (negrilla fuera del texto) De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. En este caso el demandante se vinculó a la planta de personal como Director Seccional del Departamento del Huila, por nombramiento efectuado en sesión ordinaria No. 030 del 27 de mayo de 1999, por la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, “Cormagdalena” (folios 16 a 20), nombramiento que se hizo con fundamento en las facultades estatutarias, como ya se indicó, que se arrogó dicha junta directiva. El Director de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena “CORMAGDALENA”, como se lee del encabezado del acto administrativo acusado, produjo el retiro del demandante en uso de sus facultades legales y estatutarias, en especial, de las conferidas en la Ley 161 de 1994, en el Decreto

790 de 1995, artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y “73” (sic) del Decreto 1950 de 1973 (folio 5). Artículo 15 de la Ley 161 de 1994, arriba transcrito, prevé que el Director Ejecutivo de la Corporación será el representante legal de la misma y ejercerá las funciones que le asignen los estatutos y las especiales que le delegue la Junta Directiva. Por su lado el Decreto 790 de 1995, en su artículo 24, señala como funciones del Director Ejecutivo las señaladas en las leyes, en los reglamentos y en los presentes estatutos, “en particular las siguientes: [,,,] 8. Nombrar y remover el personal de la Corporación.”. El Decreto 2400 de 1968, prevé: “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.”. La parte demandante y el Tribunal, con base en la norma transcrita consideran que la facultad discrecional de libre remoción, está en cabeza del nominador con base en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues por regla general quien

nomina es quien retira, situación que, en el caso analizado, varió. En efecto, como ya se indicó, en la Ley 161 de 1994, no se otorgó la facultad de nombrar y remover a los Directores Seccionales a la Junta Directiva de Cormagdalena, sino que estos se la arrogaron, con la anuencia del Gobierno Nacional, al momento de expedir el Decreto 790 de 1995 que aprobó los estatutos, pero dicha Junta sólo se la atribuyó en lo que se refiere a la “elección” de dichos funcionarios, dejando por fuera de su orbita a la remoción de dichos empleados. Al haber dejado por fuera de su reglamentación la remoción de los Directores Seccionales, estos pueden ser removidos por lo dispuesto en los Estatutos, siempre y cuando no estén en contra de lo preceptuado en la Constitución Política y la Ley. Al respecto la Sala indica que en los Estatutos se le otorgó la facultad de remoción de todos los empleados, susceptibles de ser desvinculados por esta modalidad de retiro del servicio, al Director General (artículo 24), luego, entonces, el hecho de que la designación hubiese recaído sobre la Junta Directiva no enerva o limita la facultad general a él otorgada. En el mismo sentido, la competencia de remoción está expresa en el Director General, conforme a los estatutos, y no se puede deducir, con base en las normas generales, que esta atribución de libre remoción deba estar “exclusivamente” en el nominador. Lo antes dicho, cobra mayor valor en el presente asunto porque el Director General es el Representante de la entidad y empleado de la más alta jerarquía

administrativa dentro de la Corporación Autónoma y, se insiste, quien tiene, conforme a los estatutos, en su cabeza la facultad general de nombrar y remover. Empero, si la Junta Directiva quería preservar para sí la función de remoción respecto de los Directores Seccionales debió indicarlo expresamente en los estatutos, y no, por deducciones de las normas generales inferir que ellos tenían la facultad de remoción, cuando esta, además, es extraña a sus