CE-41001-23-31-000-2001-01479-01(0685-09)-2010

RETIRO DEL SERVICIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-2001-01479-01(0685-09)

Actor: JOSE MAGNER DUCUARA GUARNIZO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda incoada por José Magner Ducuara Guarnizo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,

Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 03501 de 18 de septiembre de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, en lo que se refiere al retiró del servicio del Agente José Magner Ducuara Guarnizo por disminución de la capacidad psicofísica cuando prestaba sus servicios en el Departamento de Policía del Huila. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento, ordenarle a la demandada reintegrarlo al servicio activo en el cargo que desempeñaba o en otro de superior categoría, con efectividad a la fecha de retiro, “o en su defecto decretar el reconocimiento y pago de una PENSIÓN POR INVALIDEZ”

equivalente a la totalidad del sueldo básico con sus ajustes anuales, sobresueldos y primas computables de lo que devengue un Cabo Segundo de la Policía en actividad, por todo el tiempo que subsista la incapacidad, efectiva a partir de la fecha de su retiro. “La correspondiente indemnización por invalidez, en la cuantía que reconoce la Policía en todos los casos por invalidez total”. Pagarle todos los salarios o sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias y estatutarias, los reajustes salariales, vacaciones y demás emolumentos y derechos laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro “hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón de Agentes Profesionales de la Policía Nacional o pensionándolo por invalidez e indemnización”, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su separación del servicio. Reintegrarle todas las sumas pagadas por conceptos de servicios médicos, odontológicos, de laboratorio, hospitalarios y por asistencia jurídica. Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, antigüedad en el cargo y tiempo de servicio, considerar que no existió solución de continuidad; indexar las sumas que resulten de la condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los término de los artículos 176 y 177 Ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó a la Institución hace más de “cuatro (15) años (sic)” y

fue retirado del servicio activo el 18 de septiembre de 2001 por disminución de la capacidad psicofísica adquirida mientras prestaba sus servicios en la Estación de Policía de Paicol, Huila, como se demuestra con los turnos de vigilancia, “calificaciones, evaluaciones y conceptos que su servicio es eficiente y se ajusta a las exigencias institucionales de la entidad demandada”. El actor ingresó al servicio de la Entidad con el lleno de los requisitos de aptitud previstos en el Decreto 094 de 1995. La enfermedad fue adquirida en el servicio por causa y razón del mismo. Fue declarado no apto para el servicio por padecer “lesiones – Secuelas: 1º

CARDIOLOGIA : DOBLE LESION AORTICA CON ESTENOSIS LEVE E

INSUFICIENCIA AORTICA MEDERADA (sic) A SEVERA CON REPERCUSION

HEMODINAMICA POR HIPERTROFIA CONCENTRICA DEL VENTRICULO

IZQUIERDO. 2° ECOCARGIOGRAMAS: DOBLE LESION VALVULAR AORTICA

CON ESTENOSIS MODERADA E INSUFUCUENCIA GRADO 2 A 3 – INSUFICIENCIA MITRAL LEVE – IPERTROFIA CONCENTRICA DEL VENTRICULO IZQUIERDO…”. La enfermedad evolucionó aceleradamente cuando prestaba sus servicios en áreas de orden público del país y debido al deficiente servicio médico pues el tratamiento que recibió fue tardío. Para la época de los hechos el actor “adolecía de una reducción de la capacidad laboral equivalente a un 74% que le permitía realizar funciones administrativas, en todo de acuerdo con su hoja de vida, así queda

desvirtuada la capacidad (sic) equivalente del 26% dictada por la Junta Médica Laboral”. Para determinar el índice de lesión es necesario atender lo dispuesto en los Decretos 1795 y 1796 de 2000, según el rango de edad del evaluado. En el caso del actor, la doble lesión valvular aórtica y el rango de edad, de 35 a 40 años, le merece una disminución del 10% y no del 26%, “es decir que la entidad acusada actuó sobre una base equivocada”. Los conceptos del Tribunal Médico, que sirvieron de base para el retiro, no analizaron la historia clínica del actor, “su hoja de vida, calificaciones y evaluaciones de su servicio”, es decir, que no se ajustaron a las circunstancias fácticas y por ende no reflejan la realidad de la capacidad laboral. El desajuste “sicológico funcional, incapacita al paciente, para ganarse el sustento no sólo en el cargo de Agente de la Policía Nacional que desempeñaba, sino también en otras actividades”. Trascribió apartes de una Consulta resuelta por el Consejo de Estado en 1972, en la que se concluyó lo siguiente: ““… Si a un trabajador se le retira por considerar que la incapacidad que padece lo inhabilita permanentemente para el desempeño de sus funciones, esa incapacidad debe considerarse total …”.”. La incapacidad del actor es relativa y permanente y “no absoluta y permanente”, por lo tanto puede desempeñar sus funciones en el área administrativa u otras que no afecte el servicio. El retiro sumió en la tristeza y la angustia a la familia del uniformado pues no sólo

fue privado de su empleo sino de la posibilidad de ascender, por lo tanto, la Entidad demandada debe reintegrarlo o, en su defecto, pensionarlo por invalidez total “por incapacidad absoluta y permanente”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 2, 23, 25, 29, 42, 47, 53, 83, 90, 216, 218 y 220; Decreto 094 de 1989, artículos 1, 2, 3, 5, 27, 29 y 35; Decreto 262 de 1994, artículo 31; Decreto 1791 de 2000, artículos 55 y 58; Decreto 1795 y 1796 de 2000 y Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 6, 7, 31, 32, 40, 44 y 84. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Policía Nacional (fl.114 a 122) se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el acto administrativo impugnado fue expedido con base en las normas legales aplicables, Decretos 94 de 1989, 1791 y 1796 de 2000. El Acta de la Junta Médico Laboral No. 112-2000 de 20 de septiembre de 2000, conceptuó que la pérdida de la capacidad laboral del actor es de 26%, por incapacidad relativa y permanente, con un índice de lesión de 10 puntos, siendo este último factor el que determina la liquidación de la indemnización. Los argumentos de la demanda no tienen ningún asidero porque la Policía Nacional, como Institución de la Fuerza Pública y por mandato de la Constitución

tiene un régimen especial que determina las condiciones de ingreso, permanencia y retiro de sus integrantes, de forma que no puede ser obligada a mantener en sus filas a quien no reúne esas calidades, pues, la profesión policial requiere especialísimas condiciones dada la actividad militar que debe desarrollar el individuo. Al actor no se le vulneró su estabilidad laboral porque con el tiempo laborado en la Institución, accedió a la pensión o asignación de retiro que devenga de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de manera que no le asiste razón para argumentar que tanto él como su familia se encuentran sumidos en profunda tristeza y angustia, cuando lo cierto es que quedó en condiciones de desempeñar otra actividad laboral y así obtener ingresos económicos que le complementen su patrimonio en aras de mejorar sus condiciones de vida. El actor y su familia son beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, que les cubre atención médica, quirúrgica, hospitalaria, farmacéutica y odontológica; por lo tanto no es cierto que estén en situación de desamparo. La Resolución impugnada fue expedida dentro de la legalidad, mediante funcionario competente y con observación de los requisitos de ley, por ende no se desvirtuó el principio de legalidad. No se acudió a una facultad discrecional como lo refiere el actor, sólo se dio aplicación a los preceptos legales y reglamentarios que rigen la incorporación, permanencia y retiro del personal policial. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda (fls. 190 a 213). Argumentó que las pretensiones se sustentan en dos presupuestos

fácticos contradictorios, porque, el primero parte de la base de que la patología cardiaca le disminuyó un 10% de la capacidad laboral y por ende debe ser reintegrado, la segunda se soporta en el máximo grado de discapacidad para acceder a una pensión por invalidez. Pese a la falta de técnica jurídica, se aplicará lo dispuesto en el artículo 82 del C.P.C., asumiendo que la primera pretensión es la principal y la segunda es subsidiaria. Trascribió los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000, el primero declarado exequible y los demás inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, en la que manifestó lo siguiente: “…Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitados. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo.”. El acto de desvinculación del actor no se fundó exclusivamente en la discrecionalidad del nominador sino que estuvo precedido de la valoración de la Junta Médica Laboral que determinó que la patología cardiaca produce una disminución de la capacidad laboral del 26%, siendo no apto para continuar prestando el servicio. Al no convocar el demandante a Tribunal Médico Laboral de Revisión, las conclusiones de la Junta quedaron en firme y con base en ellas el Director de la Policía expidió el acto acusado. La Junta Médica hecha con posterioridad a la presentación de la demanda, si bien

fijó un porcentaje de pérdida de 26.43%, por la afección de la audición y ruptura de un ligamento de rodilla, no afecta el acto demandado porque no fueron ocasionadas por causa ni con ocasión del servicio. Con relación a la pensión de invalidez, la norma aplicable al caso es el Decreto 1796 de 2000, que en su artículo 38 dispone que para acceder a dicha prestación se debe padecer una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, que no es el caso del actor a quien se le fijó una pérdida del 26%. Transcribió apartes de la sentencia C-790 de 2003, de la Corte Constitucional, que declaró exequible la norma anterior argumentando que la diferencia de porcentajes establecidos en el régimen general y el especial de las Fuerzas Armadas y de Policía no es en sí mismo discriminatorio porque el método de calificación es diferente en los dos regímenes. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 214 a 225). Argumentó que la sentencia apelada violó el derecho al debido proceso por defecto en la motivación pues desconoció la jurisprudencia del Consejo Estado en casos similares, violando el derecho a la igualdad. Transcribió de nuevo los hechos presentados en la demanda, los medios de prueba, los documentos que aportó y las pruebas que solicitó. La sentencia desconoció el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, que determina el “Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio”, pues de la documentación allegada se desprende que el actor se encuentra en la situación descrita por la norma, lo

que le permite acceder a la pensión de invalidez con el 50% de la perdida de la capacidad laboral. Reitera la violación al debido proceso, sosteniendo que no se dio cumplimiento al pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia C-381 de 2005, según el cual, el personal no apto para el servicio policial, debe ser aprovechado en otras actividades. Dentro de los propósitos que orientan la actividad de los Jueces, está el de propugnar por la promoción y protección de la dignidad de la persona, y el respeto de la vida, la justicia, la libertad y la igualdad, objetivos que se deben reflejar en la sentencia en el sentido de que se aplique la misma decisión en situaciones similares. Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1972, en la que manifestó que “Si a un trabajador se le retira por considerar que la incapacidad que padece lo inhabilita permanentemente para el desempeño de sus funciones esa incapacidad debe considerarse total. El mismo estatuto de la Policía Nacional (Decreto 3167 de 1969) no autoriza para despedir a un agente en forma definitiva por incapacidad relativa y permanente. En estos casos el retiro es temporal y no definitivo”. No se respetaron los derechos al debido proceso y defensa del demandante porque la sentencia no tuvo en cuenta que la Entidad demandada “…reubica laboralmente a sus miembros que han ofrendado su integridad personal defendiendo a las Instituciones del Estado”. La prueba está en el acta de la entidad demandada donde se observa que dice: “… II. REUBICACION LABORAL…”. Para una mayor explicación anexo acta proferida por la

entidad demandada en un caso similar al de estudio”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo por medio del cual la Policía Nacional, retiró del servicio activo al Agente José Magner Ducuara Guarnizo, por disminución de la capacidad sicofísica, se ajusta o no a la legalidad. Acto acusado Resolución No. 03501 de 10 de septiembre de 2001, proferida por el Director General (E) de la Policía Nacional, que retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica, entre otros, al Agente Jose Magner Ducuara Guarnizo, atendiendo lo establecido en los artículo 55 numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000 (fl.23). De lo probado en el proceso Según el extracto de hoja de vida expedido el 7 de febrero de 2005, por el Coordinador del Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, el actor prestó sus servicios en la Institución del 11 de febrero de 1985 al 25 de septiembre de 2001, para un total de 17 años, 1 mes y 13 días de servicio. La causa del retiro fue “DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD PSICOFISICA” (fl.171). La decisión fue notificada el 25 de septiembre del mismo año (fl.24). La Junta Médico Laboral por Acta No. 112-2000 de 20 de septiembre de 2000, determinó que el demandante padece una disminución de la capacidad laboral del 26%, por incapacidad relativa y permanente, considerándolo no apto para el

servicio. En el numeral IV concluyó: “…A. Antecedentes – Lesiones - AfeccionesSecuelas: 1º CARDIOLOGIA:

DOBLE LESION AORTICA CON ESTENOSIS LEVE E INSUFICIENCIA

AORTICA MEDERADA (sic) A SEVERA CON REPERCUSION

HEMODINAMICA POR HIPERTROFIA CONCENTRICA DEL VENTRICULO IZQUIERDO. 2º ECOCARDIOGRAMAS: DOBLE LESIÓN VALVULAR AORTICA CON ESTENOSIS MODERADA E INSUFICIENCIA GRADO 2 A 3 –

INSUFICIENCIA MITRAL LEVE – HIPERTROFIA CONCENTRICA DEL

VENTRICULO IZQUIERDO – FUNCIÓN SISTOLICA VENTRICULAR

IZQUIERDA CONSERVADA XXXXXXXX

…

D. Imputabilidad al servicio: De acuerdo al Artículo 35 del Decreto 094/89. No le figura. Enfermedad

General.

E. Fijación de los correspondientes índices: De acuerdo al Artículo 21 del Decreto 094/89, le corresponde los siguientes índices: A1 y A2: Numeral 5-016 Literal B, Indice Diez (10) Puntos.

…

VI. RECURSOS: Contra la presente acta de Junta Médico Laboral procede el recurso de solicitar la convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Artículo 29 del Decreto 094 de Enero 11 de 1989.”.

Mediante Resolución No. 0693 de 22 de noviembre de 2001, el Director General

de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció al actor una asignación de retiro, equivalente al 58% del sueldo básico de actividad, incluidas las partidas legalmente computables y el 43% del subsidio familiar, con efectividad a partir del 25 de diciembre de 2001 (fl.145). A folio 165 obra Acta de la Junta Médico Laboral realizada el 23 de mayo de 2002, en la que se aumenta la pérdida de la capacidad laboral del demandante a 26.43%, considerándolo no apto para el servicio, por las siguientes lesiones: “…

DOBLE LESION AORTICA CON REPERCUSIÓN HEMODINÁMICA. 2º.

MIOPE. 3º. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL PROFUNDA DE OD A

100DB. 4º HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL LEVE DE OI A 23.7DB. 5º.

RUPTURA DE LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR RODILLA DERECHA

SIN SECUELAS. …”.

Según constancia expedida por la Tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, el accionante, en junio de 2004, recibía una asignación mensual de retiro equivalente a $1.214.036 (fl.143). Con informe de 11 de junio de 2004, proferido por el Grupo de Sanidad, Medicina Laboral, Departamento de Policía del Huila, quedó acreditado que el actor, su esposa y tres hijos, se encuentran amparados por el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. El último reporte de Ecocardiograma realizado al actor es de 20 de abril de 2004 (fl.139).

En cumplimiento de lo dispuesto por el A quo en auto de 6 de diciembre de 2004, que ordenó la remisión del actor a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, se realizó dictamen el 11 de noviembre de 2005 según el cual la enfermedad es de origen común, por “deterioro binaural” y “deficiencia global de enfermedad orgánica del corazón”, con fecha de estructuración 12 de abril de 2005, con una pérdida de la capacidad laboral del 54.5%, discriminado así (fls.148 y 175): Descripción Porcentaje

I. DEFICIENCIA 38.8

II. DISCAPACIDAD 3.2

III. MINUSVALIA 12.5

TOTAL 54.5

Análisis de la Sala Cuestión previa Antes de entrar al estudio del asunto observa la Sala que las pretensiones del actor se dirigen en primer lugar, a ser reintegrado al servicio policial y en ese sentido ataca el acto de retiro del servicio por incapacidad sicofísica argumentando defecto en la motivación por inaplicación de la sentencia de inexequibilidad de la norma en la que se sustentó la decisión. En segundo lugar, pretende el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por la disminución de la capacidad laboral que padece en cuantía equivalente a la totalidad del sueldo básico y demás factores computables, y la indemnización “en la cuantía que reconoce la Policía en todos los casos de invalidez total”. Siendo el único acto demandado el que ordenó el retiro del servicio, no es posible estudiar la segunda de las pretensiones relacionada con el reconocimiento de la

pensión de invalidez y la indemnización porque respecto de éstas no se agotó la vía gubernativa. Por esta razón la Sala se declarará inhibida para conocer de la segunda pretensión por falta de agotamiento de la vía gubernativa, requisito indispensable para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme lo prevé el artículo 135 del C.C.A. Aclarado lo anterior, procede la Sala al estudio de legalidad del acto de retiro en el siguiente orden: Normatividad aplicable El Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, que modifica las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, determina en el artículo 551 las causales de retiro del servicio así: El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia 1 Condicionalmente exequible Corte Constitucional sentencia C-381-05

…

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

…”. A su vez, el artículo 58 ibidem determinaba2 lo siguiente: “El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.”. Las normas citadas fueron estudiadas por la Corte Constitucional en sentencia C381 de 12 de abril de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, que declaró la exequibilidad condicional del artículo 55, numeral 3, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea

favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”, y la inexequibilidad del artículo 58, por las siguientes razones: “En efecto, existen tareas que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada. De manera que se requieren personas capacitadas para desarrollar labores de instrucción y de docencia, para capacitar y orientar no sólo a los alumnos que han ingresado a la institución, sino a quienes requieren adelantar alguna especialidad. De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas. Tales funciones son ajenas también a la labor policial y pueden ser desempeñadas por personas que por alguna circunstancia no se encuentren en capacidad de desarrollar labores operativas porque hayan visto disminuidas, por razón del servicio, sus capacidades sicofísicas. Así las cosas, la medida adoptada por el legislador en el literal 3 del artículo 55 acusado -el retiro por disminución de la capacidad sicofísicano es necesaria para el fin propuesto por la norma y desconoce la especial protección que la Carta Política predica respecto

de las personas discapacitadas. La norma sacrifica principios constitucionalmente relevantes como la igualdad y la dignidad humana 2 Inexequible Corte Constitucional sentencia C-381-05 de ese grupo poblacional y vulnera el derecho fundamental a un trato especialmente favorable. ... En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. … En efecto, tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna

aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.”. El demandante fue retirado del servicio por incapacidad sicofísica teniendo en cuenta el Acta de Junta Médico Laboral que le fijó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 26%, por las afecciones cardiacas producidas por enfermedad común, dictamen que fue realizado antes de la declaratoria de exequibilidad condicional del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. Por tal razón, en el Acta de la Junta Médica no aparece el estudio de reubicación laboral en el que se determine “si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución”, pues como ya se indicó, para la fecha de expedición del acto de retiro, 18 de septiembre de 2001, no existía el pronunciamiento de la Corte Constitucional, es decir que la Institución policial podía sustentar la decisión en las normas citadas. Ahora bien, en el caso específico del actor se encuentra demostrado que una vez retirado por incapacidad sicofísica, le fue reconocida la asignación de retiro por contar con más de 17 años de servicio en la Institución (fl.145), lo que evidencia que no quedó desprotegido y que sus derechos fundamentales no sufrieron amenaza, máxime si se tiene en cuenta que él y su familia reciben la asistencia

médica que presta el Grupo de Sanidad de la Policía Nacional. Por lo expuesto, el cargo relacionado con el defecto en la motivación del acto de retiro por no atender la sentencia de Constitucionalidad C-381-05, no puede prosperar. Tampoco es de recibo el cargo relacionado con el desconocimiento de la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 19723, pues la decisión referida fue tomada teniendo en cuenta la situación fáctica descrita en ese caso específico y aplicando las normas vigentes para la época, que evidentemente son diferentes a las que sustentaron el acto de retiro demandado en el sub lite. Respecto de la aplicación del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, que establece el “Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio” por incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, observa la Sala que el mismo no es aplicable al sub lite por las siguientes razones: El problema jurídico versa sobre la legalidad del acto de retiro del servicio por incapacidad sicofísica y no sobre el que decide el reconocimiento de las prestaciones que se derivan de la discapacidad, entre ellas, la pensión de invalidez e indemnización. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de octubre de 1972, M.P. Eduardo Aguilar Vélez

No se acreditó el agotamiento de la vía gubernativa respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez por lesiones sufridas en combate u otra de las situaciones descritas en la norma. Los dictámenes que calificaron la pérdida de la capacidad laboral del demandante, incluso el ordenado por el A quo fechado 11 de noviembre de 2005 (fl.175), determinan que la causa de las enfermedades es de origen común. En este orden de ideas, el acto administrativo que retiró del servicio al demandante por incapacidad sicofísica se ajusta a legalidad, por tal razón la negativa de reintegro deberá ser confirmada. La negativa de las demás pretensiones será revocada y en su lugar se declarará inhibida la Sala por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia, FALLA Confírmase parcialmente la sentencia de 16 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto negó la nulidad de la Resolución No. 03501 de 18 de septiembre de 2001 que retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Agente José Magner Mucura Guarnido. Revocase en cuanto negó la pretensión relacionada con el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor del actor y en su lugar: Declárase inhibida la Sala para conocer de la pretensión de reconocimiento de pensión de invalidez por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Relatoría: JORM/Lmr.