CE-41001-23-31-000-2001-0148-01(2762)-2002

INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configura con desempeño del cargo en periodo anterior / NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia con fundamento en desempeño del cargo en periodo anterior En relación con la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174, literal b), de la Ley 136 de 1994, se advierte que si bien es cierto el Personero elegido mediante el acto demandado ocupó durante el año anterior el mismo cargo en el municipio, lo evidente es que como este no hace parte de la administración central o descentralizada, puesto que integra el Ministerio Público y es de control, no se configura dicha inhabilidad. INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configura por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad con concejal / PERSONEROInhabilidades. Ley 136 de 1994. Ley 617 de 2000 / NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia. No se configura inhabilidad generada en parentesco con concejal En cuanto al cargo relativo al hecho de que el Personero elegido José Tonny Bermeo Bermeo es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad con el Concejal Municipal de Elías, Señor Gildardo Bermeo Sánchez, y que, por tanto, se estructura la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174, literal f), de la Ley 136 de 1994, es suficiente para desestimarlo anotar que esa causal fue modificada e incorporada en una de mayor cobertura respecto de los sujetos a los cuales se aplica, por el artículo 49, inciso segundo, de la Ley 617 de 2000, La inhabilidad se estructura si el cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil

de un concejal es designado funcionario del respectivo distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas. Es decir que en cuanto al parentesco de consanguinidad la nueva ley lo redujo al segundo grado, en lugar del cuarto que preveía el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 para la inhabilidad del Personero. Por consiguiente, como el demandante plantea el parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre el Concejal Gildardo Bermeo Sánchez y el Personero elegido, es claro que no se configuró la causal de inhabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 41001-23-31-000-2001-0148-01(2762)

Actor: LILIANA CUELLAR LEDESMA

Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE ELÍAS Electoral Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2001 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del Señor José Tonny Bermeo como Personero Municipal de Elías

(Huila).

I. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA Del escrito de la demanda, en armonía con la corrección presentada por la demandante dentro de la oportunidad otorgada para el efecto por el artículo 230

del C.C.A., se desprende lo siguiente:

A.- PRETENSIONES

La Señora Liliana Cuellar Ledesma ejerció la acción pública de nulidad de carácter electoral con el objeto de obtener la nulidad del acto que declaró la elección del Señor José Tonny Bermeo como Personero del Municipio de Elías para el periodo 2001 a 2004, contenido en el Acta número 02 de 2001 correspondiente a la sesión realizada el 6 de enero de 2001 por el Concejo de ese Municipio. B.- HECHOS Como fundamento de las pretensiones la demandante aduce que el Señor Tonny Bermeo fue elegido como Personero del Municipio de Elías para el periodo 2001 a 2004 no obstante que hasta el último día del mes de febrero de 2001 desempeñó el mismo cargo como titular. Señala que, además, el Señor Bermeo tiene parentesco en cuarto grado de consaguinidad con el Señor Gildardo Bermeo Sánchez, Concejal en ejercicio de ese municipio. C.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se invoca la violación de los artículos 174, literales b) y f), y 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. Considera que el Señor Tonny Bermeo se encuentra incurso en las causales de inhabilidad previstas en esas disposiciones por las razones que se pueden resumir así: 1º. El Consejo de Estado ha aceptado la aplicación de la inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 para la elección de Personeros por la remisión que hace el artículo 174 ibídem -Expediente 2133-. De consiguiente se violó esa disposición por cuanto dentro de los tres

meses anteriores a su elección como Personero, el Señor Tonny Bermeo se desempeñaba como empleado público del mismo municipio ejerciendo el mismo cargo durante el periodo inmediatamente anterior 1998-2001. 2º. Igualmente se violó el artículo 174, literal b, de la citada ley que consagra que no podrá ser designado como Personero quien “Haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada en el respectivo distrito o municipio”, pues el Señor Bermeo desempeñó cargo dentro de la administración central del Municipio de Elías, pues la personería es una dependencia del sector central. 3º. Se infringió el artículo 174, literal f), ibídem, dado que el Señor Gildardo Bermeo Sánchez, pariente en el cuarto grado de consanguinidad del Señor Tonny Bermeo, era uno de los concejales que debía participar en la elección del nuevo personero.

D. SUSPENSIÓN PROVISIONAL.- En escrito separado del de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto de elección acusado y, posteriormente, junto con el escrito de corrección de la demanda, reiteró esa medida. El Tribunal Administrativo del Huila negó la suspensión provisional mediante providencia del 16 de febrero de 2001 y, posteriormente, mediante auto del 5 de abril del mismo año, rechazó la nueva solicitud. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Señor José Tonny Bermeo Bermeo intervino en el proceso por intermedio de apoderado especial, quien contestó la demanda. Solicita que se desestimen las pretensiones de la misma y al efecto expone los argumentos que se resumen de

la siguiente manera: 1º. La inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994, que señala que no podrá ser elegido ni designado alcalde quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, no es aplicable a los personeros. Así lo aceptó el Consejo de Estado en sentencia del 11 de marzo de 1999, expediente número 2201, pues el literal b) del artículo 174 ibídem consagra inhabilidad especial para éstos funcionarios. Y en sentencias del 11 de marzo y 15 de abril del mismo año, expedientes 2203 y 2203, respectivamente, esa Corporación sostuvo que la remisión consagrada en el artículo 174 de esa ley, en cuanto señala que no podrá ser elegido personero quien esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en lo que le sea aplicable, implica que solo algunas de las inhabilidades previstas para los alcaldes pueden ser aplicables a los personeros. Por tanto a estos funcionarios no los cobija la inhabilidad del artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 ya que prima la norma especial que existe para los personeros. La Corte Constitucional en sentencia C-267 de 1995 declaró inexequible la expresión “en ningún caso habrá reelección de Personeros” contenida en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, es decir que quien fue Personero puede ser elegido nuevamente en ese cargo. Y en sentencia C-767 de 1998, esa corporación se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. Entonces se debe

entender que la inhabilidad establecida en esa norma no es aplicable a los Personeros no solo por la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad, sino también en razón del principio de hermenéutica según el cual la norma especial -la que consagra la inhabilidad específica para los personerosprima sobre la general -la que remite a los personeros a todas la inhabilidades previstas para los alcaldes-. 2º. Tampoco existe la inhabilidad señalada en el artículo 174, literal f) de la Ley 174 de 1936 derivada del parentesco que dentro del cuarto grado de consanguinidad existe entre el personero electo y el Señor Gildardo Bermeo Sánchez, quien es concejal en ejercicio del Municipio de Elías. De acuerdo con el artículo 292 de la Constitución Nacional, la restricción existe hasta el segundo grado de consanguinidad. El artículo 19 de la Ley 53 de 1990 fue modificado inicialmente por la citada norma constitucional y luego por el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 que redujeron la inhabilidad al segundo y primer grado de consanguinidad, respectivamente, haciéndola menos estricta. Así mismo, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 señala que no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas, “.. los cónyuges o compañeros permanentes de los Gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, ....”. El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 23 de septiembre de

1999 (expediente 2302), admitió que la inhabilidad por parentesco se predica hasta el segundo grado de consanguinidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 14 de agosto de 2001 negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esa decisión expuso, en resumen, las siguientes consideraciones: 1ª. No se configura la inhabilidad señalada en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, relacionada con el ejercicio de cargo público dentro de la administración central o descentralizada del respectivo distrito o municipio durante el año anterior, pues el cargo de personero del Municipio de Elías no corresponde a la administración central ni descentralizada. La inhabilidad que se fundamenta en el artículo 95, numeral 4, ibídemhaberse desempeñado como empleado público o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elecciónestá bien definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado tratándose de la elección de personeros municipales que venían desempeñando el mismo cargo, no quedando duda de que en casos como el presente no hay lugar a la inhabilidad alegada. En apoyo de esa conclusión se transcriben apartes de la Sentencia T-655 de 1998. 2ª. Como lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la inhabilidad por razón de parentesco entre los Concejales y los funcionarios elegidos por el Concejo, solo se extiende hasta el segundo grado de consanguinidad, conforme a la regulación consagrada en el artículo 292 de la Constitución Política, resultando inaplicable el artículo 48, inciso primero, de la Ley 136 de

1994 porque contradice esa norma superior. De ahí que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 reduce esa inhabilidad al segundo grado de consanguinidad. El Personero elegido y el Concejal Gildardo Bermeo Sánchez son parientes en el cuarto grado de consanguinidad y, consecuencialmente, no se configura la inhabilidad invocada. 3.- EL RECURSO DE APELACION La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. El recurso no fue sustentado. 4.- ALEGATOS Dentro de la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes no presentaron escrito alguno. Vencido dicho término la demandante presentó escrito para plantear su inconformidad con la sentencia de primera instancia en cuanto afirma que el punto relacionado con la inhabilidad del artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 “... está bien definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ...”, pues, en su sentir, la sentencia de la Corte no tuvo en cuenta el evento de que el personero hubiese ocupado el mismo cargo en el periodo inmediatamente anterior. De otra parte sostiene que la inhabilidad consagrada en el artículo 174, literal f), de la ley 136 de 1994, no ha sido sustraída del ordenamiento jurídico ni por derogatoria ni por inconstitucionalidad y por tanto se debe seguir aplicando. 5.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo considera que la sentencia apelada se debe revocar y, en su lugar, se debe

declarar la nulidad de la elección del Señor José Tonny Bermeo Bermeo como Personero del Municipio de Elías. Aceptó la prosperidad del primer cargo propuesto por la demandante, relativo a la prohibición de reelección del personero, pues estimó demostrado que el personero elegido para el periodo 2001 a 2004 venía desempeñando el mismo cargo en el periodo anterior -1998-2001-. Como fundamento de esa conclusión se refirió a la sentencia proferida el 29 de octubre de 1998 por la Sección Quinta del Consejo de Estado (Expediente 1961) y a la dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que negó el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra aquella, mediante las cuales se aceptó que resulta aplicable a los personeros la causal de inhabilidad consagrada para los alcaldes en el artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 a los Personeros. En cambio consideró que en este caso no prospera el cargo de inhabilidad relacionado con el parentesco que dentro del cuarto grado de consanguinidad existe entre el Señor José Jonny Bermeo y el concejal en ejercicio Señor Gildardo Bermeo Sánchez. Afirma que esta Sección en sentencia del 23 de septiembre de 1999 fue clara en advertir que “La inhabilidad para ser designado funcionario de una entidad territorial por razón de parentesco de consanguinidad con los respectivos diputados o concejales de conformidad con el artículo 292, inciso segundo, de la Constitución Nacional, se predica, entonces, de las personas que se encuentran en grado que no sea superior al segundo”.

II.- CONSIDERACIONES

En el caso de estudio se pretende la declaración de nulidad de la elección del Señor José Tonny Bermeo como Personero del Municipio de Elías (Huila) para el periodo 2001 a 2004, efectuada por el Concejo Municipal en sesión del 6 de enero de 2001, según Acta número 02. Como causa para pedir la nulidad el demandante aduce que el Personero elegido incurrió en las causales de inhabilidad señaladas en el artículo 174, literales b) y f), de la Ley 136 de 1994 y 95, numeral 4, de la misma ley, en armonía con el artículo 174, literal a), ibídem, pues plantea que, de un lado, el Señor José Tonny Bermeo desempeñaba el mismo cargo de Personero en el momento de la elección, pues había sido elegido para el periodo que culminó el 28 de febrero de 2001, y, de otro, es pariente en el cuarto grado de consanguinidad con el Señor Gildardo Bermeo Sánchez, quien era uno de los concejales que debía elegir el nuevo Personero. El texto de las normas que establecen las causales de inhabilidad invocadas es el siguiente: “ ARTICULO 174. INHABILIDADES: No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable; b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; ........ f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por

matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental; “ ARTICULO 95. INHABILIDADES: No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: ...........

4. Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección.” De manera que en relación con el hecho del desempeño del cargo de Personero para la fecha de la nueva elección en ese cargo, el demandante plantea dos causales de inhabilidad: la establecida en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994 y la prevista en el artículo 95, numeral 4, de la misma ley para los alcaldes, pero que el demandante considera aplicable a los personeros en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 174, literal a) de esa ley.

En el expediente se encuentra demostrado que el Señor José Tonny Bermeo fue elegido Personero Municipal de Elías para el periodo 2001-2004, en sesión del Concejo Municipal celebrada el 6 de enero de 2001 (folios 7 a 11). Igualmente se encuentra demostrado que el Señor José Tonny Bermeo fue elegido Personero de ese mismo municipio para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 2001 y desempeñó ese cargo entre la primera fecha señalada y, por lo menos, hasta el 6 de febrero de 2001, conforme a la certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal en esa última fecha (folios 12 a 14).

Es cierto que en materia de inhabilidades del Personero, el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causales establecidas para el alcalde “... en lo que le sea aplicable ...”, y, de otra, en los demás literales de esa norma - literales b) a h)- estableció de manera específica otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de control. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, entre otros casos, reformó parcialmente la Ley 136 de 1994, y, precisamente, en relación con las inhabilidades de los alcaldes, mediante su artículo 37, reformó el artículo 95 que las contenía en once (11) numerales para condensarlas ahora en cinco (5) causales. Esto trae como consecuencia que la causal del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en la versión inicial del mismo que el demandante invoca, en realidad, fue derogado, pues no aparece en la nueva versión que de ese artículo da el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ahora, el artículo 86 de la misma Ley 617 estableció un régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y señaló, entonces, que el previsto en esa ley regirá para las elecciones que se realicen a partir del año

2001. De consiguiente, como la elección del Personero que se demanda en este proceso, como ya se anotó, se hizo el 6 de enero de 2001, el régimen de inhabilidades aplicable a esa elección es el contemplado en la nueva ley y no el que contenía el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 antes de la reforma que por el

mencionado artículo 37 se hizo. En consecuencia, la Sala no puede entrar a examinar el cargo de la inhabilidad del artículo 95, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 que el demandante, en aplicación del artículo 174, literal a) ibídem, le atribuye al Personero demandado, pues esa norma, en su versión inicial, no regía para la fecha de la elección cuestionada. Es decir que ese cargo no prospera. En relación con la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174, literal b), de la Ley 136 de 1994, se advierte que si bien es cierto el Personero elegido mediante el acto demandado ocupó durante el año anterior el mismo cargo en el municipio, lo evidente es que como este no hace parte de la administración central o descentralizada, puesto que integra el Ministerio Público y es de control, no se configura dicha inhabilidad. En cuanto al cargo relativo al hecho de que el Personero elegido José Tonny Bermeo Bermeo es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad con el Concejal Municipal de Elías, Señor Gildardo Bermeo Sánchez, y que, por tanto, se estructura la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174, literal f), de la Ley 136 de 1994, es suficiente para desestimarlo anotar que esa causal fue modificada e incorporada en una de mayor cobertura respecto de los sujetos a los cuales se aplica, por el artículo 49, inciso segundo, de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos: “ Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y

miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. “ ...... Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”. La inhabilidad se estructura si el cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil de un concejal es designado funcionario del respectivo distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas. Es decir que en cuanto al parentesco de consanguinidad la nueva ley lo redujo al segundo grado, en lugar del cuarto que preveía el literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 para la inhabilidad del Personero. Por consiguiente, como el demandante plantea el parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre el Concejal Gildardo Bermeo Sánchez y el Personero elegido, es claro que no se configuró la causal de inhabilidad. En esta forma, para la Sala se deben negar las pretensiones de la demanda, pues no se estructura ninguna de las causales de inhabilidad señaladas por el demandante, y, por tanto, se debe confirmar la sentencia apelada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Confírmase la sentencia dictada el 14 de agosto de 2001 por el Tribunal Administrativo de Huila.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario