CE-41001-23-31-000-2001-0506-01(7308)-2001

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por desempeño de cargo público / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Desempeño de docencia universitaria de tiempo completo / HORA CATEDRA - Concepto / CONCEJALPérdida de la investidura por violación del régimen de incompatibilidades Se encuentran igualmente demostrados en el proceso y aceptados inclusive por el inculpado, los hechos en que se fundamenta dicha acción, esto es, que fue elegido siendo profesor de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana, institución de carácter estatal, y que ha desempeñando dicho cargo simultáneamente con su investidura de concejal del mencionado municipio. Esta situación, según el a quo, queda comprendida en los artículos 45, numeral 1, y 55, numeral 1, de la Ley 136 de 19934. Conviene advertir que el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, invocado en la demanda -vigente para la fecha de elección del enjuiciado, ya que fue publicada el 9 de octubre de 2000 -, reafirma o deja a salvo las disposiciones anteriores, al establecer como causal de pérdida de investidura, la violación del régimen de incompatibilidades y, en su numeral 6, las demás causales expresamente previstas en la ley. Con relación a la aplicación de estas normas, estimó que en el sub lite no se daba la excepción prevista en el artículo 47 de la Ley 617 de 2000, debido a que la relación del demandado con la mencionada universidad no era de cátedra, sino de tiempo completo. La Sala considera que está suficientemente decantado el alcance de la

cátedra como relación laboral en la actividad docente, la cual está entendida comúnmente como hora cátedra, para diferenciarla de la relación laboral de medio tiempo y de tiempo completo. La Sala, por su parte, reafirmó en la sentencia atrás citada, que “... los concejales no podrán, entre otras cosas, aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura, con excepción del ejercicio de la cátedra, en la cual no está comprendida la docencia por medio tiempo o tiempo completo, según lo dejó consignado la Corte Constitucional en su sentencia C-157 de 1995”. Así las cosas, la Sala concluye, sin necesidad de mayores consideraciones, que la vinculación de tiempo completo que el inculpado tiene con la institución educativa estatal en mención, no corresponde en modo alguno a la excepción que aduce, por cuanto no hay duda alguna de que dicha vinculación es muy distinta a la de cátedra u hora cátedra, que en ésta se prevé. Esa vinculación de tiempo completo comporta el desempeño de un cargo público, la cual, descartada la excepción por él alegada, lo ubica en la causal de pérdida de investidura consistente en la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, concretada en el desempeño de un cargo público.

NOTA DE RELATORIA: En ese sentido aparece aplicado el concepto, entre otros pronunciamientos de la Corporación, en los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 27 de agosto de 1996, radicación núm. 880 y de 12 de febrero de

1991, radicación núm. 062; así como en las sentencias AC-4192 de 12 de febrero de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de 14 de septiembre de 2000, Expediente núm. 5765, de esta Sección Primera. Igual distinción ha hecho la Corte Constitucional, en sentencias como la C-231 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., once (11) de octubre del dos mil uno (2001) Radicación número: 41001-23-31-000-2001-0506-01(7308)

Actor: GERMÁN FERNANDO GAITÁN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación que el demandado, MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE, interpuso contra la sentencia de 19 de junio de 2001, del Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se decreta la pérdida de su investidura de concejal del Municipio de Neiva.

I.- ANTECEDENTES I.1. La solicitud El 17 de mayo de 2001 el ciudadano GERMAN FERNANDO GAITAN, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del Municipio de Neiva, Huila, ostentada actualmente por MIGUEL ANTONIO PERDOMO

LINCE. Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud fueron los siguientes: MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE se encuentra vinculado a la Universidad Surcolombiana desde el 1º de julio de 1975, como profesor de tiempo completo, con una asignación mensual de $2.181.168.oo. El 29 de octubre de 2000 resultó electo como concejal del Municipio de Neiva y a pesar de ello continuó en el anterior empleo público, con un salario oficial proveniente de la citada universidad. Actualmente, ejerce su labor de concejal del mencionado municipio, sin que haya renunciado a sus asignaciones y desempeña normalmente sus funciones académicas. Debido a esa situación, el actor considera que el señor MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE ha violado los artículos 45, causal primera, y 55, causal primera, de la Ley 136 de 1994, así como los artículos 41 y 48, causal primera, de la Ley 617 de 2000, respecto de los cuales cita la sentencia C-194 de 1995 de la Corte Constitucional. I.2. Contestación de la demanda El acusado, mediante apoderado, contestó la demanda limitándose a aceptar que son ciertos los hechos y a manifestar que se opone a las pretensiones de la demanda y a los cargos, porque el ejercicio de la docencia no es incompatible con la condición de concejal, pues ambas actividades constituyen derechos fundamentales en la Constitución, cuales son el derecho fundamental al trabajo y el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo concluyó que el inculpado desempeña un cargo público a la par con el

ejercicio de la función pública de concejal, dado que la Universidad Surcolombiana es una institución estatal autónoma del orden nacional y en ella ocupa “el cargo de profesor de tiempo completo de planta”, según documentales que acreditan todas esas circunstancias, las cuales lo colocan en la causal de pérdida de investidura prevista en los artículos 45, numeral 1 y 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, sin que el demandado se encuentre cobijado por la excepción prevista en el artículo 47 de la Ley 617 de 2000, esto es, el ejercicio de la cátedra, según la orientación jurisprudencial señalada en la sentencia C-194 por la Corte Constitucional y atendida la interpretación que ésta hace de los textos constitucionales por la denominada “vía de autoridad”, en el sentido de que tiene carácter obligatorio general, de conformidad con la jurisprudencia de la misma corporación en sentencia C-037 de 1996. En consecuencia, decretó la pérdida de la investidura de concejal del Municipio de Neiva, del demandado MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE. III.- EL RECURSO DE APELACION El apoderado del demandado manifiesta que el Tribunal omitió citar como normas aplicables al caso el parágrafo primero del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que exceptúa del régimen de incompatibilidad el ejercicio de la cátedra, así como el artículo 11 de la Ley 177 de 1994, mediante el cual se modificaron los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, al considerar como inhabilidad el

ejercicio de funciones docentes dentro de los tres meses anteriores a la fecha de elección de concejal. Arguye que no es aplicable al caso la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 47 de la Ley 617 del 2000, por ser más restrictiva y posterior a la situación fáctica debatida, amén de que la misma ley determinó en su artículo 86 que las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en ella sólo serán aplicables para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, como lo aceptó el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 16 de mayo de 2001, con radicación núm. 41001 2331 002 2000-4141-00, folio 493, tomo 47. Indica que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido la vinculación del personal docente cuando se trata de tiempo completo o parcial y de cátedra, citando al efecto la sentencia de 1° de febrero de 2001 dictada dentro del Expediente núm. 1578, con ponencia del Consejero doctor Alberto Arango Mantilla y aduce que el a quo invoca un argumento tangencial, que constituye verdadero obiter dictum de la sentencia C-231 de 1995, en la cual se declaró la inexequibilidad de las palabras “universitaria” y “superior”, contenidas en los artículos 45, parágrafo primero de la Ley 136 de 1994 y 11 de la Ley 177 de 1994. Seguidamente expone los alcances conceptuales de las expresiones “ratio decidendi” y la “obiter dictum”, de las que dice que la primera constituye la cosa juzgada implícita y la segunda está dada por consideraciones incidentales, sin que

sean obligatorias, como sí lo son las de la aquélla, para afirmar que la transcripción que hace el Tribunal no es de obligatorio acatamiento. Finalmente, advierte que el Consejo de Estado debe racionalizar y poner a tono con los principios generales del derecho y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial el derecho a la conformación del poder político del Estado, el concepto de docencia, para deducir así cuándo el ejercicio de esta nobilísima actividad puede incompatibilizar o inhabilitar a un docente para oficiar como concejal de su municipio y solicita que se revoque la sentencia y se condene en costas a la parte actora. El inculpado, de manera directa, presentó escrito en donde dice adicionar la sustentación del recurso impetrado, para referirse a la transición de la democracia representativa a la participativa en virtud de la Constitución de 1991; al alcance del artículo 128 ibídem; a la excepción que respecto de su aplicación contiene el parágrafo 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (el ejercicio de la cátedra), la cual desarrolla el artículo 312 de la Constitución Política, sin que respecto de la cátedra distinga el tiempo completo, por lo cual cabe esta posibilidad en la excepción, y darle efectos prácticos, dado el carácter restrictivo de las incompatibilidades e inhabilidades en su interpretación. Agrega que la Ley 617 de 2000, en su artículo 47, reitera la comentada excepción. De otro lado, sostiene que interpretada como lo hizo el Tribunal, la excepción no tendría sentido, por cuanto pudiendo los concejales contratar válidamente con

entidades diferentes al municipio y sus entidades descentralizadas, igualmente podría ejercer la hora-cátedra en entidad educativa, diferente a las que tuvieran el carácter municipal; que el legislador no hizo condicionamiento alguno a la excepción comentada; que ejercer la cátedra implica el desempeño de la actividad docente, tal como la definió el Decreto 491 de 1904 y que ella se puede ejercer ad-honorem, por contrato de trabajo a término indefinido, por contrato de prestación de servicios profesionales, por la modalidad de hora cátedra y por nombramiento mediante acto administrativo, sin que la excepción se refiera a ninguna de tales modalidades, por lo que no puede el intérprete darle un alcance que no tiene. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante la Corporación guardó silencio en el presente asunto. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

V. 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura,

proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

V. 2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que MIGUEL ANTONIO PERDOMO LINCE ostenta la condición de concejal del Municipio de Neiva, para el período 2001-2003, según certificación del Secretario General del respectivo concejo (folios 40 a 43) y que su elección se efectuó el 29 de octubre de 2000, al tenor del acta que obra en fotocopia a folio 25 del cuaderno principal.

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2001.

V. 3. Examen de la situación procesal Se encuentran igualmente demostrados en el proceso y aceptados inclusive por el inculpado, los hechos en que se fundamenta dicha acción, esto es, que fue elegido siendo profesor de tiempo completo de la Universidad Surcolombiana, institución de carácter estatal, y que ha desempeñando dicho cargo simultáneamente con su investidura de concejal del mencionado municipio.

Esta situación, según el a quo, queda comprendida en los artículos 45, numeral 1, y 55, numeral 1, de la Ley 136 de 19934, que a la letra dicen: “Artículo 45. Incompatibilidades: Los concejales no podrán: “(...) “1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista so pena de perder su

investidura”. “Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: “1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho”. Conviene advertir que el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, invocado en la demanda -vigente para la fecha de elección del enjuiciado, ya que fue publicada el 9 de octubre de 2000 -, reafirma o deja a salvo las disposiciones anteriores, al establecer como causal de pérdida de investidura, la violación del régimen de incompatibilidades y, en su numeral 6, las demás causales expresamente previstas en la ley. Con relación a la aplicación de estas normas, estimó que en el sub lite no se daba la excepción prevista en el artículo 47 de la Ley 617 de 2000, debido a que la relación del demandado con la mencionada universidad no era de cátedra, sino de tiempo completo. Este precepto dice: “Artículo 47. Excepción al régimen de las incompatibilidades. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”. Vistos los argumentos en que se sustenta el recurso, la controversia en esta instancia se centra sobre la anterior adecuación normativa que se hace en la sentencia apelada, partiendo del alcance del vocablo cátedra, consignado en la pretranscrita disposición. Sobre el particular, la Sala considera que está suficientemente decantado el

alcance de la cátedra como relación laboral en la actividad docente, la cual está entendida comúnmente como hora cátedra, para diferenciarla de la relación laboral de medio tiempo y de tiempo completo. En ese sentido aparece aplicado el concepto, entre otros pronunciamientos de la Corporación, en los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 27 de agosto de 1996, radicación núm. 8801 y de 12 de febrero de 1991, radicación núm. 062; así como en las sentencias AC4192 de 12 de febrero de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de 14 de septiembre de 2000, Expediente núm. 5765, de esta Sección Primera. En esta última providencia, mediante la cual se resolvió un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia, en ese entonces de única instancia, sobre un caso similar, se dice, por ejemplo, que “Atendiendo la descripción normativa de las causales que le fueron aplicadas, y las precisiones de la Corte Constitucional en la sentencia citada por el recurrente, quien era docente no de cátedra sino de tiempo completo, según autos, no interesaba al caso, si había o no cruce de horario entre su actividad de concejal y la de docente en la Universidad del Cauca, de modo que toda consideración sobre el particular resultaba irrelevante”. 1 En el referido concepto se dice: “1. Se puede seguir vinculando a empleados públicos y trabajadores oficiales para que presten el servicio de docencia mediante el sistema hora - cátedra, el que debe ser remunerado, correspondiéndoles las prestaciones sociales que fija la ley a los servidores del Estado, proporcionalmente al trabajo desempeñado.

“2. La relación entre el docente de hora - cátedra y la institución de educación superior oficial en la que presta estos servicios no es la misma que se da con el empleado público o el trabajador oficial. Es una relación de carácter laboral, de naturaleza especial, de tipo convencional, sometida en cada caso a lo previsto en la ley, y en los estatutos y reglamentos de la respectiva institución de educación superior. “3. Los pensionados del sector público pueden prestar el servicio de docentes de hora - cátedra y recibir las prestaciones sociales correspondientes”. Igual distinción ha hecho la Corte Constitucional, en sentencias como la C-231 de 1995, a propósito de la siguiente salvedad, que justamente atañe a la excepción que alega el recurrente: “Cabe señalar que en el evento de que el concejal ejerza una función docente que requiera una vinculación con el carácter de tiempo completo o de medio tiempo, propia del desempeño del respectivo empleo, se configura la violación a la prohibición constitucional de que trata el artículo 128, según el cual, ‘nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público ...’, en concordancia con el artículo 291 de la misma Carta Política, que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, así como con el artículo 312 del mismo estatuto, que señala que ‘su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta’, en armonía con el artículo 96 numeral 6o. de la Ley 136 de 1994, ya declarado exequible por esta Corporación en la sentencia No. C-194 de

1995. “Como se expresó en la mencionada providencia, en el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido”.

La Sala, por su parte, reafirmó en la sentencia atrás citada, que “... los concejales no podrán, entre otras cosas, aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura, con excepción del ejercicio de la cátedra, en la cual no está comprendida la docencia por medio tiempo o tiempo completo, según lo dejó consignado la Corte Constitucional en su sentencia C-157 de 1995”. Así las cosas, la Sala concluye, sin necesidad de mayores consideraciones, que la vinculación de tiempo completo que el inculpado tiene con la institución educativa estatal en mención, no corresponde en modo alguno a la excepción que aduce, por cuanto no hay duda alguna de que dicha vinculación es muy distinta a la de cátedra u hora cátedra, que en ésta se prevé. Esa vinculación de tiempo completo comporta el desempeño de un cargo público, la cual, descartada la excepción por él alegada, lo ubica en la causal de pérdida de investidura consistente en la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, concretada en el desempeño de un cargo público. De allí que el recurso no tenga vocación de prosperar y se deba, en consecuencia, confirmar la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 11 de octubre del 2001. OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidenta Ausente con excusa

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA