CE-41001-23-31-000-2002-00804-01(8445)(PI)-2002

DIPUTADO - Pérdida de la investidura: tráfico de influencias / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE DIPUTADO POR TRAFICO DE INFLUENCIAS - Alcance, pruebas Como ya se dijo, la conducta endilgada en los hechos de la demanda se podría adecuar al alcance de la causal tráfico de influencias, frente la cual, la Sala Plena de esta Corporación en diversas providencias, entre ellas, en sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-10966, precisó que presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público quien bajo tal influjo psicológico realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista gracias a la investidura que posee crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado. Así mismo, entiende la Sala que el tráfico de influencia se puede realizar frente a cualquier servidor público sin consideración de orden jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno sino obteniendo el asentimiento del servidor público de cualquier rango. Cabe advertir que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es enfático en exigir que el tráfico de influencias esté debidamente comprobado, es decir, que el mismo no se presume; y en este caso dentro del expediente no milita prueba que demuestre que el Diputado demandado hizo siquiera solicitud alguna para obtener la vinculación de su hija como docente del Departamento del Huila. DIPUTADO - Prohibición de designar parientes en la entidad territorial: proceso disciplinario

Lo que sí resulta inadmisible es permitir la posible vulneración del artículo 292 Constitucional en cuanto prohíbe enfáticamente en su inciso 2° que “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales ni sus parientes en el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil”, norma desarrollada por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 cuyo parágrafo 2 extiende la aludida prohibición a la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios. Y en vista de que en esta oportunidad dicha regla aparece en principio quebrantada, lo cual supondría negligencia o descuido atribuible al nominador y a sus colaboradores inmediatos se dispondrá que sea la Secretaría de esta Corporación la que envié las copias pertinentes de la actuación para que la Procuraduría General de la Nación investigue y sancione drásticamente a los responsables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00804-01(8445)(PI)

Actor: JOSÉ HILDEBRAN PERDOMO FERNÁNDEZ

Demandado: AMIN LOSADA LOSADA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila negó la

solicitud de pérdida de la investidura de Diputado a la Asamblea del Huila de AMIN LOSADA LOSADA. 1.- ANTECEDENTES 1.1. El ciudadano JOSÉ HILDEBRAN PERDOMO FERNÁNDEZ, obrando en su propio nombre, presentó solicitud al Tribunal Administrativo del Huila para que decretara la pérdida de la investidura de Diputado a la Asamblea del mismo Departamento, ostentada por AMIN LOSADA LOSADA para el período 20012003. I.2-. Como sustento de su pretensión, adujo los siguientes hechos: 1º: Que el demandado, AMIN LOSADA LOSADA fue elegido Diputado a la Asamblea Departamental del Huila en las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000 para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, encontrándose en ejercicio del cargo en forma ininterrumpida desde el 2 de enero de 2001. 2º: Señala que el demandado es el padre de PAOLA ANDREA LOSADA MEDINA, quien fue nombrada como docente del Departamento del Huila a partir del 4 de febrero de 2002 en el Centro Docente Rural El Arrayan del Municipio de El Pital. 3º: Aduce que la mencionada señora ha venido laborando en varios centros educativos del Departamento del Huila por disposición de la Secretaría de Educación, tales como el Centro Docente Rural La Jagua, en Garzón, y el Centro Docente Rural Llano de La Virgen de Altamira. 4º: Afirma que es claro que el Diputado demandado conoce perfectamente la vinculación de su hija porque él mismo la ha promovido y permanentemente ha

gestionado sus traslados para garantizar su permanencia laboral en el Departamento. 5º: Que es fácil concluir que el demandado ha ejercido presión ante la Administración Departamental, por cuanto es la Asamblea la competente para efectuarle el control político y de esta forma evalúa la gestión del Ejecutivo Departamental y sus colaboradores. 6º: Sostiene que es evidente que el demandado al gestionar, aceptar o permitir que su propia hija fuese designada por la Gobernación del Huila está violando el régimen de incompatibilidades establecido para los Diputado y/o servidores públicos. 7º: Destaca que el Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia de 22 de enero de 1999, Magistrado ponente doctor José Marcelino Triana, dentro del proceso instaurado por Moisés Murcia Rojas, decretó la pérdida de investidura de Concejal del hoy Diputado Amin Losada Losada. 1.3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, negó los hechos y como razones de la defensa expuso, en síntesis: Que la señora PAOLA ANDREA LOSADA MEDINA no fue nombrada como docente; su vinculación se hizo a través de una autorización de prestación de servicios para cubrir incapacidad superior a 30 días, licencias, comisión, suspensión en el empleo o vacancia del cargo mientras se realiza concurso para proveerlo definitivamente. Resalta que dicha vinculación se produce porque el señor Alcalde del Municipio de Pital intervino ante la Secretaría de Educación para solicitar cubrir la plaza que se

encontraba vacante. Estima que la causal invocada (violación al régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses) no puede predicarse del demandado sino del funcionario público que ejerce la autoridad nominadora o de contratación, que en el presente asunto sería el Gobernador y la Secretaria de Educación, quienes al momento de expedir los actos no pueden vincular o contratar a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Finalmente, hace notar que conforme al artículo 86 de la Ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere la ley rige para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Estimó que no existe prueba de que el Diputado por sí o por intermedio de otra persona haya influido ante las autoridades nominadoras para lograr la vinculación de su hija PAOLA ANDREA LOSADA MEDINA con la Secretaría de Educación a través de los contratos de prestación de servicios. Que lo anterior se refuerza con la declaración del Gobernador del Departamento acerca de no conocer a la mencionada señora ni su vínculo con el Diputado; y que no existe reglamentación en la ley para escoger las personas para las órdenes de servicio en las plazas vacantes del Magisterio. Destaca que al Diputado no se le puede endilgar causal de impedimento, pues no es la autoridad nominadora, como tampoco lo es la Asamblea del Huila. Resalta que es cierto que PAOLA ANDREA, hija del Diputado, no podía ser

vinculada a la Administración Departamental mediante orden de servicio, empero para AMIN LOSADA la vinculación de su hija no constituye una incompatibilidad, dado que carecía de poder para manejar la designación, amén de que no se demostró su ingerencia en el nombramiento. Finalmente, ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue la conducta del Gobernador y la de la titular de la Secretaría de Educación. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION El actor finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Que las normas que sustentan la causal alegada son los artículos 292 de la Constitución Política, 48, numeral 1 y 49 de la Ley 617 de 2000. Reitera que el demandado ostenta la calidad de Diputado a la Asamblea Departamental del Huila, cuyas funciones están descritas en el artículo 300 de la Carta Política y destaca especialmente la relacionada en el numeral 11, relativa a “Solicitar informes sobre el ejercicio de sus funciones al Contralor General del Departamento, Secretarios de Gabinete, Jefes de Departamentos Administrativos y Directores de Institutos Descentralizados del orden Departamental, para hacer ver cómo se ejerce un control político sobre el Ejecutivo Departamental. Se refiere a que es ineludible afirmar que el demandado tuvo directa ingerencia en la vinculación de su hija como docente en establecimientos educativos de localidades cercanas al Municipio de Garzón; y trae a colación jurisprudencia de esta Corporación sobre violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se mantenga la decisión del Tribunal, porque, en su opinión, la causal que alega el actor constituye la prohibición consagrada en el artículo 292 de la Constitución Política, consistente en designar al cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del segundo grado de consaguinidad o primero de afinidad o único civil como funcionario en la correspondiente entidad territorial, que no se halla consagrada como incompatibilidad, además de que la violación del régimen de incompatibilidades opera como causal de perdida de investidura frente a los diputados para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. Resalta que la hija del demandado no fue vinculada a la Asamblea del Departamento del Huila, razón por la que no puede endilgársele a aquél la violación al régimen de incompatibilidades. Destaca que si el demandado no participó en la decisión de vinculación de su hija, que fue adoptada por el Gobernador, mal puede hablarse de conflicto de intereses. Finalmente, aduce que su proceder podría estar más referido a un tráfico de influencias, el que no se halla probado dentro del informativo. V.- CONSIDERACIONES Como lo ha advertido la Sala en otras oportunidades, esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Diputados, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y,

de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente: Se puede tener como acreditado que el demandado tiene la calidad de Diputado de la Asamblea Departamental del Huila para el período 2001-2003, atendiendo el documento obrante a folio 60. Aún cuando el actor en la demanda y en el escrito contentivo del recurso pretende enmarcar los hechos que le sirven de sustento para la solicitud de pérdida de investidura de Diputado como violación al régimen de incompatibilidades y del conflicto de intereses, resulta evidente para la Sala que los mismos encajan en la conducta de tráfico de influencias, como quiera que expresamente en la demanda se afirma que el señor AMIN LOSADA LOSADA ha ejercido presión ante la Administración Departamental para que se vincule a su hija PAOLA ANDREA LOSADA MEDINA como docente en el Departamento, por cuanto es la Asamblea la competente para efectuarle el control político y de esta forma evalúa la gestión del Ejecutivo Departamental y sus colaboradores, lo que le facilita gestionar tal vinculación. La Ley 617 de 2000 en su artículo 48 creó la institución de la Pérdida de Investidura de Diputados de conformidad con las siguientes causales: “1.- Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto

de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. “2.- Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. “3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. “4.- Por la indebida destinación de dineros públicos. “5.- Por trafico de influencias debidamente comprobado. “6.- Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” No encuentra la Sala que la conducta endilgada al demandado encuadre en la violación al régimen de incompatibilidades pues, conforme lo precisaron el a quo y la Agencia del Ministerio Público, la vinculación que como docente del Departamento del Huila recayó en la hija del demandado no provino de éste ni de la Asamblea Departamental. Y lo relevante en este caso es que en esas condiciones no puede atribuírsele al demandado la violación a dicho régimen y no que tal violación no le sea aplicable en virtud del mandato del artículo 86 de la Ley 617 de 2000, según el cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades allí previsto regirá para las elecciones realizadas a partir del año 2001, pues en la actualidad sí existe un régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los Diputados, cual es, precisamente, el consagrado para los Congresistas. De

manera que a los Diputados elegidos el 29 de octubre de 2000, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Congresistas de que tratan los artículos 179 y 180 de la Constitución, para efectos de sustentar una eventual solicitud de pérdida de investidura, si se dan las circunstancias que suponen su violación. Tampoco encuadra la situación del demandado en la violación al régimen de conflicto de intereses, pues este supone la adopción de decisiones del Diputado, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, que buscan un provecho o beneficio personal. Es decir, que el móvil de participar activamente en las decisiones es tal beneficio, lo que no puede predicarse en este caso porque, como ya se dijo, la vinculación de la docente hija del demandado no fue el resultado de determinaciones adoptadas por la Asamblea del Departamento. Como ya se dijo, la conducta endilgada en los hechos de la demanda se podría adecuar al alcance de la causal tráfico de influencias, frente la cual, la Sala Plena de esta Corporación en diversas providencias, entre ellas, en sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-10966, precisó que presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público quien bajo tal influjo psicológico realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista gracias a la investidura que posee crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado. Así mismo, entiende la Sala que el tráfico de influencia se puede realizar frente a

cualquier servidor público sin consideración de orden jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno sino obteniendo el asentimiento del servidor público de cualquier rango. Cabe advertir que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es enfático en exigir que el tráfico de influencias esté debidamente comprobado, es decir, que el mismo no se presume; y en este caso dentro del expediente no milita prueba que demuestre que el Diputado demandado hizo siquiera solicitud alguna para obtener la vinculación de su hija como docente del Departamento del Huila. Por el contrario, obra a folios 98 a 100 declaración del Gobernador acerca de no haber recibido sugerencias o indicaciones del Diputado AMIN LOSADA LOSADA en relación con la vinculación o traslado de la señora Paola Andrea Losada, a quien afirma no conocer ni saber de su vínculo de parentesco con el Diputado. Igualmente, expresa que no conoce que en la Secretaría de Educación Departamental se hayan ejercido presiones para la mencionada vinculación. Lo que sí resulta inadmisible es permitir la posible vulneración del artículo 292 Constitucional en cuanto prohíbe enfáticamente en su inciso 2° que “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales ni sus parientes en el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil”, norma desarrollada por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 cuyo parágrafo 2 extiende la aludida prohibición a la vinculación de personal a través de contratos de

prestación de servicios. Y en vista de que en esta oportunidad dicha regla aparece en principio quebrantada, lo cual supondría negligencia o descuido atribuible al nominador y a sus colaboradores inmediatos se dispondrá que sea la Secretaría de esta Corporación la que envié las copias pertinentes de la actuación para que la Procuraduría General de la Nación investigue y sancione drásticamente a los responsables. En consecuencia al no estar debidamente comprobado el tráfico de influencias, se impone la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada, con la aclaración de que será la Secretaría de esta Corporación la encargada de remitir a la Procuraduría General de la Nación las copias pertinentes de este asunto para la investigación que viene ordenada. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de diciembre de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA