CE-41001-23-31-000-2002-00966-02(0199-09)-2010

PENSION DE JUBILACION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00966-02(0199-09)

Actor: SILVIO EDGAR IBARRA ORDOÑEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la nulidad del acto demandado y negó la reliquidación pensional por haberse ordenado en el trámite del proceso.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Auto No.101758 de 7 de abril de 1999, expedido por la Subdirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar su pensión de jubilación, incluyendo como factores salariales el mayor valor de la asignación y el sobresueldo devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 3 de diciembre de 1996 y el 2 de diciembre de 1997; pagarle la indexación de las diferencias resultantes a partir del 3 de diciembre de 1997, los intereses moratorios previstos en el artículo 177 del

C.C.A., y darle cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, una vez cumplió 20 años de servicio en la educación pública y 55 años de edad. La entidad demandada le reconoció el derecho mediante Resolución No. 8492 de 9 de marzo de 1993. El actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación para que se le incluyeran todos los factores salariales devengados a la fecha de retiro, 3 de diciembre de 1997. La reliquidación es procedente, según lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 71 de 1988, sin embargo, la Caja Nacional de Previsión Social negó la solicitud. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 53 y 59; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 150; Decreto 1160 de 1989, artículo 10 y Código Contencioso Administrativo, artículo 84. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila declaró la nulidad del acto demandado y negó la reliquidación pensional por haberse reconocido durante el trámite del proceso (fls. 179 a 190). Luego de hacer un recuento de la normatividad aplicable a los docentes en materia pensional, entre otras las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 100 de 1993, concluyó que debe anularse el acto

administrativo demandado porque los argumentos expuestos por la Caja Nacional de Previsión Social no tienen fundamento legal. La entidad demandada tenía la obligación legal de reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, y en el Decreto 1160 de 1989, sin embargo, la misma cumplió esta obligación a través de las Resoluciones Nos. 4698 de 27 de abril de 1999 y 1458 de 17 de abril de 2000. La entidad demandada negó la reliquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta que realizada la liquidación con los factores establecidos en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, la pensión cancelada a esa fecha por valor de $1.057.353.86 es superior a la que resulta de dicha liquidación por valor de $965.044.07, por lo que aplicó el principio de favorabilidad. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 200 a 201). El Tribunal se equivocó al declarar la nulidad del acto demandado y negar la reliquidación pensional por existir un acto que la ordenó pero no verificó que el mismo se refiere a la pensión gracia y no a la ordinaria de jubilación. El Tribunal dio por cierto que la pensión ordinaria del actor fue reliquidada por las resoluciones enunciadas, cuando lo cierto es que eso no ha ocurrido, razón por la que deben concederse las pretensiones. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicitó la declaración de

inhibición para conocer el fondo del asunto (fl. 228). Manifestó que el actor, en su condición de docente del orden territorial, obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación mediante la Resolución No. 2400 de 17 de febrero de 1989, posteriormente, también le fue reconocida la pensión ordinaria de jubilación por Resolución No. 8249 de 9 de marzo de 1993. El demandante presentó numerosas y confusas peticiones de reliquidación en relación con éstas dos pensiones, sin embargo, mediante Resolución No. 4698 de 27 de abril de 1999 y por Auto No. 101758 de la misma fecha se resolvió negativamente la petición de reliquidar su pensión ordinaria de jubilación. Contra la última decisión interpuso recurso de apelación que fue desatado negativamente por Resolución No. 1458 de 17 de abril de 2000, que no fue demandada, por tal razón hay ineptitud sustantiva de la demanda pues si se accediera a la nulidad el Auto quedaría vigente la última decisión. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquide la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución No. 8492 de 9 de marzo de 1993, por retiro definitivo del servicio. Acto acusado

1. Auto No. 101758 de 27 de abril de 1999, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante el

cual se negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación al demandante, con el siguiente tenor literal: “Que esta Entidad le reconoció una pensión de jubilación gracia en virtud de la Ley 114/113, mediante Resolución No. 2400 de 17 de Febrero de 1989, pensión reliquidada mediante resolución No. 6160 del 10 de Julio de 1990. Que mediante Resolución No. 8492 del 09 de Marzo de 1993, se le reconoció una pensión de jubilación ordinaria de conformidad con la Ley 91/89. (…) Se deben iniciar las acciones contenciosas con el fin de declarar la nulidad de la resolución No. 8492 de 1989 y no como allí se consignó, motivo por el cual no es viable entrar a Reliquidar una pensión contra la cual cursa un proceso de nulidad. Que contra la presente providencia no procede recurso alguno, y una vez comunicado el presente Auto, se ordena el traslado del cuaderno administrativo al Grupo Contencioso de la Oficina Jurídica en cumplimiento de lo ordenado por la División General de esta Entidad.” (fl.14). De lo probado en el proceso Con la copia de la partida de bautismo del demandante quedó acreditado que nació el 28 de octubre de 1932 (fl.52 del cuaderno No. 2). El actor prestó sus servicios docentes así: - Colegio Nacional San Luis Góngora de Tuquerres Nariño, entre el 1 de diciembre de 1957 y el 30 de septiembre de 1958 (fl. 8, cuaderno No. 2)

• Instituto General Santander de Honda Tolima, entre el 1 de octubre de 1958 y el

31 de diciembre de 1959 (fl.6, cuaderno No. 2) - Escuela Normal Nacional Mixta de La Cruz Nariño; entre el 8 de febrero de 1960 y el 30 de septiembre del mismo año; del 1 de abril de 1961 al 30 de septiembre de 1964; del 23 de octubre de 1967 al 30 de agosto de 1968 y del 9 de septiembre de 1969 al 30 de enero de 1979 (fl. 21, cuaderno No. 2). Mediante Resolución No. 8492 de 9 de marzo de 1993, el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó el pago de una pensión ordinaria de jubilación a favor del actor, a partir del 28 de octubre de 1987, fecha en que cumplió 55 años de edad, pero efectiva a partir del 29 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en cuantía equivalente al 75% de la asignación básica devengada en el último año de servicio contado hasta el 30 de diciembre de 1986, de conformidad con la Ley 91 de 1989 (fl.71). Según certificado de tiempos de servicio expedido el 20 de mayo de 1998, por el Jefe de la Unidad Administrativa de la Secretaría de Educación, el actor se desempeñó como docente en el Instituto Ecuador M.T. secundaria desde el 1 de febrero de 1979 hasta el 28 de octubre de 1997, fecha en la que se retiró del

servicio (fl.147 cuaderno No. 2). De acuerdo con el certificado expedido por el Pagador del Fondo Educativo Regional del Huila, el demandante durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de diciembre de 1996 y el 1 de diciembre de 1997, devengó asignación básica, auxilio de alimentación, primas de servicios y navidad y el denominado como “porcentaje” (fl. 105 del cuaderno 2). Mediante oficio presentado el 1 de octubre de 1997, el actor solicitó la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación con los tiempos de servicio y factores salariales devengados como educador del Departamento del Huila (fl. 69 cuaderno 2). Lo anterior fue reiterado el 26 de febrero de 1998 (fl. 97). Por Resolución No. 017842 de 11 de junio de 1998 (fl.139 cuaderno 2), la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de Cajanal negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida “mediante Resolución No. 2400 de 17 de febrero de 1989” por medio de la cual “ordenó el pago de una pensión gracia” (fl.37, cuaderno 2), argumentando que el actor no allegó el certificado de nuevos tiempos de servicio. Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación que fue desatado mediante Resolución No. 004393 de 29 de septiembre de 1998, en la que se argumentó que al ser el actor beneficiario de dos pensiones de carácter nacional “la legalidad del disfrute está cuestionada” por tal razón no es procedente

acceder a la petición (fl. 149 del cuaderno 2). La decisión anterior fue objeto de aclaración y adición a través de la Resolución No. 005344 de 4 de diciembre de 1998, en el sentido de indicar que la Resolución que transgredió las normas es la No. 8492 de 9 de marzo de 1993 y contra ésta se debe iniciar la acción contenciosa (fl. 163 del cuaderno 2). ANÁLISIS DE LA SALA Normatividad aplicable para el reconocimiento pensional El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles. Su tenor literal es el siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las

excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. El parágrafo 2, ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. Régimen Docente El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital

y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. La Ley 60 de 1993 en su artículo 6º - inciso 3º -, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por La ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración sin que ello signifique un tratamiento especial en esta materia (pensiones). En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2 del artículo 1° la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en

que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada. El actor prestó sus servicios como docente desde el 1 de octubre de 1958, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 20 años de servicio, es decir que el régimen pensional aplicable era el contemplado en la Ley 6 de 1945. Liquidación pensional Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión

cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.” La pensión del demandante debió liquidarse incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de diciembre de 1996 y el 1 de diciembre de 1997, como son la asignación básica, el auxilio de alimentación, las primas de servicios y navidad y el denominado “porcentaje”. En relación con la liquidación pensional contenida en las Resoluciones Nos. 4698 de 27 de abril de 1999 y 1458 de 17 de abril de 2000, la primera mencionada en el concepto del Ministerio Público, observa la Sala que las mismas se refieren a la reliquidación de la pensión gracia, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro pese a que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la misma debe liquidarse con los factores devengados al momento de adquirir el status pensional. Es del caso aclarar que los actos administrativos por medio de los cuales Cajanal reconoció y reliquidó las pensiones gracia y ordinaria de jubilación, ésta última

objeto de la litis, gozan de presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada por medio del proceso contencioso administrativo que inicie la entidad demandada con el fin de lograr la nulidad de la gracia, a la que supuestamente no tiene derecho el actor por ser docente nacional. Por lo expuesto, el fallo apelado será confirmado parcialmente y revocado en cuanto negó la reliquidación pensional solicitada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto declaró la nulidad del Auto No. 101758 de 27 de abril de 1999.

2. Revócase en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación y en su

lugar:

3. Condénase a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión ordinaria de jubilación reconocida a favor del señor Silvio Edgar Ibarra Ordóñez, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de diciembre de 1996 y el 1 de diciembre de 1997, incluyendo como factores salariales la asignación básica, el auxilio de alimentación, las primas de servicios y navidad, y el denominado “porcentaje”.

4. Las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final

Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

Relatoría: JORM/Lmr.