CE-41001-23-31-000-2002-01360-02(1678-09)-2011

PRIMA TECNICA - Aplicación para las entidades descentralizadas del orden nacional / PRIMA TECNICA - No aplica para entidades descentralizadas del orden territorial / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN TERRITORIAL - No podían establecer un régimen de prima técnica Quedó definido que cuando el Decreto Ley No. 1661 de 1991 estableció la aplicación del régimen de prima técnica en las entidades descentralizadas, se estaba refiriendo, exclusivamente y por voluntad de lo manifestado en la Ley que permitió su origen, a las entidades descentralizadas del orden nacional y no comprendía las entidades descentralizadas del orden territorial. Entonces, concluyó el Consejo de Estado, que mal podía el Presidente de la República, como lo hizo en el artículo 13 del Decreto No. 2164 de 1991, atribuir una facultad a los Gobernadores y los Alcaldes para establecer, como se dijo antes, los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de Prima Técnica, en favor de los empleados públicos del orden departamental y municipal. Así las cosas, las entidades descentralizadas del orden territorial, no podían establecer un régimen de prima técnica, por cuanto esa prestación fue concebida exclusivamente para las entidades del sector nacional de la administración, razón por la cual dado que la entidad demandante carecía de competencia para establecer la prima técnica, estaba habilitada para demandar los actos expedidos con tal propósito y como consecuencia de ello, solicitar sean retirados del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda,

Exp. 11955, MP. Silvio Escudero Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 41001-23-31-000-2002-01360-02(1678-09)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO

DE NEIVA ESE

Demandado: NESTOR PERDOMO PINZON

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 28 de julio de 2009, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la Empresa Social del Estado - Hospital Universitario Hernando Moncaleano

Perdomo contra Néstor Perdomo Pinzón.

2. PRETENSIONES La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Huila declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: “- Del Documento Acuerdo suscrito el 19 de junio de 1995 entre el Departamento del Huila, Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo. -De la Resolución 2029 A del 27 de junio de 1995 “por medio del

cual se ordena el pago de una prima técnica” al doctor Néstor Perdomo Pinzón y el restablecimiento del derecho. - De la Resolución 3511 del 26 de septiembre de 1995 por medio de la cual se reconoció la prima técnica al personal médico del Hospital General de Neiva, entre otros al doctor Néstor Perdomo Pinzón.”

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda La E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, trae a colación, entre otros, los siguientes: El 19 de julio de 1995, entre el Departamento del Huila por una parte y el Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital, se suscribió un acuerdo mediante el cual se otorgó la prima técnica por formación avanzada y experiencia al personal médico de la institución.

El 27 de junio de 1995, el Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo”, mediante la Resolución 2029 A reconoció y ordenó el pago de la Prima Técnica al demandante equivalente al 40% de la asignación básica mensual, atendiendo el criterio de evaluación de desempeño; por ende, sostiene la entidad que ese rubro no constituye factor salarial. La Gerencia del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo en un acto administrativo posterior, mediante la Resolución N°. 3511 de 26 de septiembre de 1995, ratificó el otorgamiento de la Prima Técnica en una proporción del 40% del salario, a los 116 médicos vinculados al centro hospitalario, incluido el demandado.

Que posteriormente, la entidad amparada en el Acuerdo del 19 de julio de 1995 y sin que mediara acto administrativo, incrementó del 40% al 50% el valor de la prima técnica reconocida al demandando a partir del 30 de junio de 1996. En la actualidad el Hospital continúa pagando al señor Néstor Perdomo Pinzón el 50 % de su salario por concepto de prima técnica, la cual no constituye factor salarial de conformidad a lo previsto en e artículo 7° del Decreto 1661 de 1991. A la fecha de expedición de los actos demandados, los Decretos 1661 y 2164 de 1991, estaban vigentes y eran aplicables. Que como el reconocimiento de la prima técnica otorgada al doctor Néstor Perdomo Pinzón no es legal se acude a la presente acción.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Citó como normas infringidas: Artículos 122 y 150 numeral 19 literales e) y f) de la constitución Política, artículo 1° de la Ley 4ta de 1992; el numeral 5° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993; artículo 30 de la Ley 10 de 1990; los artículos 1° y 2° del Decreto 1661 de 1991; artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1724 de 1997; el artículo 2° del Decreto 1919 de 2002; artículo 146 del

Código Sustantivo del Trabajo. Como concepto de la violación señaló, que el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo es una Empresa Social del Estado, de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada

mediante el Decreto N° 0730 de 1994, proferido por el Gobernador del Departamento del Huila. Que las Empresas Sociales del Estado, como entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, (ver artículo 185 de la Ley 100 de 1993), son entes independientes que cuentan con una Junta Directiva como cuerpo supremo de la administración y un gerente o director, el cual es el representante legal de la misma; es decir, que el Gobernador del Departamento no tiene ninguna injerencia administrativa, pues no es el nominador, ni puede actuar como ordenador del gasto. Que en el derecho laboral administrativo los empleados públicos no pueden suscribir acuerdos o convenios con la administración a fin de lograr reajustes salariales o prestacionales. Su vinculación es legal y reglamentaria, es decir, que su régimen salarial se rige por ministerio de la ley, por ello, estos asuntos no pueden ser objeto de discusión, acuerdo o negociación con la institución; sin embargo, en aquel entonces se suscribió un Acuerdo, bajo la presión de una renuncia generalizada del personal médico, se otorgó el reconocimiento de la prima del 50% por evaluación de desempeño, la que cubrió a todos los médicos, tanto generales como especialistas del Hospital. Que en el caso especifico de la Resolución 2029 A del 27 de junio de 1995 que ordenó el reconocimiento y pago de una prima técnica al demandado, empleado público, por lo tanto sus condiciones laborales, salariales y prestacionales son regladas no pudiendo este tipo de servidores negociar salarios ni prestaciones sociales contrariando la Constitución y la ley; además, los actos

demandados fueron proferidos por el Gobernador del Departamento y el Gerente del Hospital, existiendo por tanto una extralimitación, pues es la Junta Directiva del Hospital la competente para regular la forma como se debía otorgar la susodicha prima, tal como lo prevé el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991. Que como las resoluciones demandadas no fueron expedidas por la Junta Directiva del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo no se encuentran ajustadas a los requisitos legales en cuanto a forma y competencia. Que como la prima técnica del demandado fue otorgada por evaluación de desempeño según lo estipulado en la Resolución 3511 de 1995, por lo tanto no es factor salarial, según lo previsto en el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia de 28 de julio de 2009, declaró no probadas las excepciones de buena fe; el principio de confianza legitima y seguridad jurídica; derechos adquiridos; principio de la norma más favorable; aplicación del principio de la condición más beneficiosa; principio de legalidad; principio de irrenunciabilidad de beneficios; caducidad y prescripción.

Así mismo, declaró la nulidad de la Resolución N° 2029A del 27 de junio de 1995 y la nulidad parcial de la Resolución N°. 3511, en lo que respecta al médico traumatólogo Néstor Perdomo pinzón, ambas proferidas por el Director del Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo” y en consecuencia el ente hospitalario debe suspender el pago de la prima técnica al mencionado

galeno y que no hay lugar a la devolución de las prestaciones pagadas al demandado. Concluyó, que en el presente caso no se cumplen los requisitos exigidos para el otorgamiento de la prima técnica solicitada por cuanto: Se reconoció teniendo como fundamento el convenio celebrado entre el Gobernador del Huila, la Secretaria de Salud del Huila, el Hospital General de Neiva y el Cuerpo Médico de dicha institución, celebrado el 19 de junio de 1995, pero por ser el Hospital una entidad de carácter departamental con “personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”, la prima debió ser asignada por la junta directiva del ente hospitalario mediante resolución motivada, según mandato expreso del artículo 9° del Decreto 1661 de 1991. Que sólo hasta el 2 de octubre de 1997, la Junta Directiva del Hospital, mediante Acuerdo N°. 015 adoptó el Régimen de la Prima Técnica para los empleados de la E.S.E. Que con la expedición del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, el derecho a percibir la prima técnica fue limitada a quienes estuviesen nombrados en propiedad en los cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Que de conformidad con la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, es evidente que el actor no tiene derecho a percibir la susodicha prima técnica por cuanto ésta es única y exclusivamente para las entidades del orden nacional. Manifestó, que los actos acusados fueron expedidos por autoridad no competente razón por la cual declaró la nulidad de los actos acusados y en

consecuencia ordenó al hospital suspender el pago de dicha prestación al médico demandado. Concluyó, que si bien se reconoció y pago una prestación de manera irregular, de conformidad a lo previsto en el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe y como no se encuentra probado que hubiese actuado en actos dolosos para obtener la prima técnica no está obligado a devolver lo que ya le fue cancelado por este concepto.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia la apela. Señala que frente al acto acusado operó el fenómeno denominado decaimiento del acto administrativo porque la Junta Directiva del Hospital profirió el Acuerdo 15 de 1997, mediante el cual se adoptó el régimen de la prima técnica y en el parágrafo del artículo segundo estableció que los empleados a quienes se les haya otorgado esta prestación, continuarán disfrutándola en la cuantía que se les reconoció; este acuerdo es el nuevo marco jurídico y no los actos acusados.

Afirma que en una eventual declaratoria de nulidad del acto acusado, seguirá surtiendo efectos jurídicos la contraprestación de la prima técnica en virtud del Acuerdo 015 de 1997, que convalida el otorgamiento de la prima a favor del personal profesional reconocido con anterioridad por el acto demandado. Manifiesta que para la cesación de los efectos jurídicos se haría imperiosa y necesaria la salida de la normatividad jurídica prescrita en el Acuerdo 015 de 1997, que otorgó el régimen de prima técnica para los funcionarios del

Hospital, acto que no fue demandado y que por tanto conserva su presunción de legalidad. Indica que en el presente caso se realiza un juicio de legalidad de los fundamentos de la Resolución N°. 3511 de 26 de septiembre de 1995 sin contar con todos los litis consortes necesarios, ya que dicho acto reconoció la prima técnica a más de 115 profesionales, quienes no fueron convocados al presente proceso, requisito necesario para un pronunciamiento de fondo, pues el ente demandado inició igual número de procesos. Aduce que por su profesión, el demandado tiene la confianza legitima para percibir la prima técnica dentro del ordenamiento jurídica y derivando un verdadero derecho adquirido que no puede ser desconocido por la administración, teniendo en cuenta la buena fe que no admite discusión alguna. Que en materia laboral la Constitución contempla el principio de la norma más favorable el cual supone la coexistencia de preceptos de distinto origen formal, reguladoras de la misma materia y susceptibles de ser aplicadas a la solución del mismo caso. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 9 de noviembre de 2009 (fl. 240); posteriormente, mediante auto del 29 de mayo de 2007 (fl. 135), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión, término del cual hizo uso la parte demandada y el Ministerio Público. En síntesis, el ente demandado reitera los planteamientos de defensa expuestos en el recurso de apelación y solicita se declare que respecto de la acción instaurada se ha configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de

la acción. Por su parte, el Ministerio Público solicitó confirmar la providencia de primera instancia. Advirtió que tanto a la entidad demandante como al A Quo les asiste razón al señalar que el reconocimiento de la prima técnica, en el presente caso, fue autorizado por funcionarios que carecían de competencia para tal fin, pues esto no le correspondía, ni al Gobernador del Huila, ni a la Secretaria de Salud del Departamento, ni al Director del Hospital Universitario, sino a su Junta Directiva, razón por la cual los actos acusados estaban viciados de nulidad. De otra parte señaló, que ya bajo la vigencia del Acuerdo 015 de 1997, el funcionario demandado sólo a partir de 2002 cumplió los requisitos para beneficiarse de la prima, distinto es que por omisión de la administración en verificar los puntajes de la evaluación, se le reconociera. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMA JURÍDICO La controversia objeto de examen se centra en dilucidar si el señor Néstor Perdomo Pinzón tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica, habiéndose desempeñado como Médico Especialista Ortopedista del

Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Para llegar a una decisión respecto del problema planteado, debe realizarse el siguiente recuento probatorio. Se observa a folio 23 del expediente la Resolución 2029A de 27 de junio de 1995, proferida por el Director del Hospital General de Neiva Hernando

Moncaleano Perdomo, que reconoció y ordenó el pago de la prima técnica al demandado en un 40% sobre la asignación básica mensual. Obra a folio 24, la Resolución N°. 3511 de 26 de septiembre de 1995, expedida por el Director del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, que reconoció la prima técnica al personal médico de la institución tanto especialistas como generales, incluyendo al demandado. Se encuentra a folio 19, el Documento Acuerdo de 19 de junio de 1995 en el que consta que el Departamento del Huila, el Hospital demandante y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital, convinieron entre otras cosas, el otorgamiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que así lo acrediten, y una prima técnica por evaluación de desempeño para quienes no acrediten la situación anterior, por el valor correspondiente al 40% de salario básico para el año 1995, incrementado al 50% para el año 1996. A folio 27 obra certificación expedida por el jefe de División de Recursos Humanos del Hospital, en la que consta que al demandado se le cancela la prima técnica del 50%, otorgada mediante convenio celebrado y reconocido según la resolución número 2029 A del 27 de junio de 1995. Aparecen los formularios de evaluación de desempeño laboral del demandado folios 29 a 32; 48 a 50; 77 a 79; 89 a 100 del cuaderno N° 2 del expediente. Precisado lo anterior es del caso establecer el MARCO

NORMATIVO QUE GOBIERNA LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE

DESEMPEÑO, a saber: El artículo 1° del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, definió la Prima Técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de desempeño. Los artículos 1° y 5° del Decreto 2164 de 1991, disponen: “Artículo 1: La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del

Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.” “Artículo 5: De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.”. De las normas transcritas es claro que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación de desempeño. Naturaleza jurídica de la Prima Técnica El artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, contempló la posibilidad de

reconocer la prima técnica en las entidades descentralizadas con el siguiente tenor literal: “Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.”. De igual manera, el artículo 7° del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, frente a los empleos susceptibles de asignación de prima técnica estableció: “EI jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a las disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según su caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente decreto.”. Así las cosas, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas Departamentales o Consejos, según el caso. Están compuestas por aquellas entidades prestadoras de servicios de salud de orden público.

El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva es una Empresa Social del Estado creada por la Asamblea Departamental del Huila según consta en la Ordenanza 054 de 1998 (fl. 30), es decir que es una entidad pública descentralizada del orden departamental; con personeria jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada por la Asamblea Departamental del Huila, y en tal calidad, sus directivas expidieron los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se reconoció el beneficio de la prima técnica para los funcionarios de la salud, como respuesta a un movimiento gremial. El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, establecía que los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrían adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. Sin embargo, ese artículo fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 19981, con la siguiente argumentación: “De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ordinal 12 del artículo 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

Veamos: La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la

República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público del orden nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3. del artículo 2° para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9° lo siguiente: “Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.” 1 Consejero Ponente Dr. Silvio Escudero Castro, Exp. 11955, Actor: Félix Hoyos Lemus, Demandado: Gobierno Nacional. Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que

cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. … Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.”. De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado declaró la nulidad del referido artículo 13 del Decreto 2164, bajo la radical consideración de que en la expedición de tal norma hubo una extralimitación en la potestad reglamentaria que otorgó al Presidente de la República, como quiera que las facultades otorgadas tales como, fijar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viaticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional, tal como lo estableció la Ley 60 de 1990, excluía de la potestad reglamentaria las

entidades territoriales. En esa medida, quedó definido que cuando el Decreto Ley No. 1661 de 1991 estableció la aplicación del régimen de prima técnica en las entidades descentralizadas, se estaba refiriendo, exclusivamente y por voluntad de lo manifestado en la Ley que permitió su origen, a las entidades descentralizadas del orden nacional y no comprendía las entidades descentralizadas del orden territorial. Entonces, concluyó el Consejo de Estado, que mal podía el Presidente de la República, como lo hizo en el artículo 13 del Decreto No. 2164 de 1991, atribuir una facultad a los Gobernadores y los Alcaldes para establecer, como se dijo antes, los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de Prima Técnica, en favor de los empleados públicos del orden departamental y municipal. Así las cosas, las entidades descentralizadas del orden territorial, no podían establecer un régimen de prima técnica, por cuanto esa prestación fue concebida exclusivamente para las entidades del sector nacional de la administración, razón por la cual dado que la entidad demandante carecía de competencia para establecer la prima técnica, estaba habilitada para demandar los actos expedidos con tal propósito y como consecuencia de ello, solicitar sean retirados del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la entidad demandante reconoció y pagó esta prestación incurriendo ella misma en un constante error del cual el demandado no tiene la obligación de asumir, por lo que es del caso aclarar que las sumas pagadas por este concepto no son susceptibles de devolución en virtud de lo establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que indica lo siguiente: “…

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)

meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”. De lo anterior concluye la Sala que si con apego a una competencia inexistente, las autoridades territoriales y sus entidades descentralizadas crearon una prima técnica, ésta debe desaparecer, y por ello hizo bien el Tribunal al acceder a decretar la nulidad de los actos administrativos emitidos con fundamento en una competencia inexistente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 28 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las suplicas de la demanda instaurada por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., contra el señor Néstor Perdomo Pinzón, en ejercicio de la acción de lesividad. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO