CE-41001-23-31-000-2002-01373-02(1641-09)-2010

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES – Acción procedente El objeto de estudio para dilucidar el tipo de acción intentada, se desplaza del acto demandado a la demanda, así las cosas, es con vista en el cuerpo de ella, indagando su texto, e interpretando su alcance, es decir, buscando el querer del demandante, o el interés que pone en juego con sus pretensiones, como puede saberse qué tipo de acción llama la intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si la de simple nulidad o la de restablecimiento del derecho. La desaparición del acto jurídico que consagra la prima, tiene como efecto liberar al demandante de una carga pecuniaria, es decir su patrimonio se modifica positivamente con la desaparición de una carga laboral en concreto del pago mensual de la Prima Técnica. El restablecimiento del derecho entonces viene de que el demandante es liberado de la condición de deudor de una prestación laboral, mientras que el demandado pierde un beneficio, es decir, sus derechos subjetivos se menguan y hay relación directa entre la merma patrimonial del demandado y el mejoramiento de la posición de la actora. PRIMA TECNICA – Regulación legal / HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO – Naturaleza jurídica La demandante es una entidad descentralizada del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada por la Asamblea Departamental del Huila, y en tal calidad, sus directivas expidieron los actos administrativos demandados, por virtud de los cuales se reconoció el beneficio de la Prima Técnica para los funcionarios de la salud, como respuesta a un movimiento gremial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2164 DE 1991

PRIMA TECNICA A NIVEL TERRITORIAL – Creación a nivel territorial. Incompetencia. Nulidad. Derechos adquiridos La sanción de nulidad, en cuanto impone volver las cosas al estado anterior, impide que la trasgresión del ordenamiento pueda crear una situación de privilegio o inamovilidad de actos producidos al margen de la ley. De este modo, si el artículo 13 del Decreto del Decreto No. 2164 de 1991, fue fruto del ejercicio de una competencia de la que carecía el Presidente de la República, los efectos normativos de dicho acto deben desaparecer. De este modo, si con apego a una competencia inexistente de las autoridades territoriales y sus entidades descentralizadas crearon una Prima Técnica, ésta debe extinguirse, y por ello, hizo bien el Tribunal al acceder al decreto de nulidad de los actos emitidos con fundamento en una competencia inexistente, sin que sea posible alegar derechos adquiridos pues estos tienen ese carácter cundo son fruto del cumplimiento estricto de la ley. Fluye de todo lo anterior que la invalidación de la norma que autorizaba la Prima Técnica para las entidades territoriales, lleva a la anulación de los actos particulares mediante los cuales las directivas del hospital reconocieron dicha prima, sin tener competencia para hacerlo, beneficios que no pueden subsistir pues la ilicitud de la norma que les sirve de fuente, impide la consolidación de derechos adquiridos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 41001-23-31-000-2002-01373-02(1641-09)

Actor: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO

PERDOMO

Demandado: OSCAR RAUL SARMIENTO BERMUDEZ

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia proferida el día 3 de julio de 2009, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo contra Oscar Raúl Sarmiento Bermúdez. LA DEMANDA LA E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Huila, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Acuerdo de 19 de junio de 1995, suscrito entre el Departamento del Huila, Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo” y la Comisión Negociadora de los médicos del Hospital General de Neiva. - La Resolución No. 2052 A del 4 de julio de 1995, proferida por la Dirección del Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano

Perdomo”, mediante la cual “SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE

LA PRIMA TÉCNICA, EN UN VALOR DEL 40% SOBRE LA

ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL”, al Doctor Oscar Raúl Sarmiento Bermúdez. - La Resolución Nº 3511 suscrita por la Dirección del Hospital General de Neiva “Hernando Moncaleano Perdomo”, mediante la cual “SE

RECONOCE LA PRIMA TÉCNICA AL PERSONAL MÉDICO DE LA INSTITUCIÓN TANTO ESPECIALISTAS COMO GENERALES.”, entre otros al demandado.

Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: El 19 de julio de 1995 entre el Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del citado Hospital, se suscribió un acuerdo mediante el cual se otorgó la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia al personal médico. El 4 de julio de 1995, el Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, mediante la Resolución No. 2052 A reconoció y ordenó el pago al demandado de una Prima Técnica equivalente al 40% de la asignación básica mensual, atendiendo el criterio de evaluación de desempeño, por ende, sostiene la demandante que la Prima Técnica no es factor salarial. Posteriormente, la Gerencia del Hospital en un nuevo acto administrativo, la Resolución No. 3511 de 26 de septiembre de 1995, ordenó el otorgamiento de la Prima Técnica equivalente al 40% del salario, en favor de los 116 médicos

vinculados al centro hospitalario, incluido el demandado. Amparada en el “acuerdo” y sin que mediara un previo acto administrativo, a partir del 30 de junio de 1996 incrementó a un porcentaje del 50% la Prima Técnica reconocida al demandado. Es de ver, que por auto de 13 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del Huila, rechazó la demanda respecto del llamado “documento acuerdo” identificado en las pretensiones de la demanda. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas cita las siguientes: De la Ley 4 de 1992, el artículo 1º. De la Ley 100 de 1993, el numeral 5º del artículo 195. De la Ley 10 de 1990, el artículo 30. Del Decreto 1661 de 1991, en los artículos 1º y 2º. Del Decreto No. 1274 de 1997, en los artículos 1º, 2º y 3º. Del Decreto No. 1919 de 2002, en el artículo 2º. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 416. Del Decreto 2164 de 1991, el artículo 7º. Acusa el demandante que los actos administrativos están viciados de nulidad, pues su reconocimiento fue amparado en el denominado “documento acuerdo”, fechado el 19 de junio de 1995. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, es una Empresa Social del Estado, entidad pública de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada mediante el Decreto No.

0730 de 1994 expedido por el Gobernador de Departamento del Huila. Las Empresas Sociales del Estado cuentan con personería jurídica, según lo establecido por la Ley 100 de 1993, razón por la cual son entes independientes y cuentan con una Junta Directiva y un Gerente como representante legal; es decir, que el Gobernador del Departamento no tiene ninguna injerencia administrativa, pues no es el nominador, ni puede obrar como ordenador del gasto. En el derecho laboral administrativo, los empleados públicos no pueden suscribir acuerdos o convenios con la administración a fin de lograr ajustes salariales o prestacionales. Su vinculación es legal y reglamentaria, es decir que su régimen salarial se rige por ministerio de la ley, de modo que estos asuntos no pueden ser objeto de discusión ni acuerdo con la institución, sin embargo, en aquel entonces se suscribió un "documento acuerdo", bajo la presión de una renuncia generalizada del personal médico, se otorgó el reconocimiento de la prima del 50% por evaluación de desempeño, la que cubrió a todos los médicos, tanto generales como especialistas del Hospital. Igualmente señaló que corresponde al Congreso de la República establecer las escalas de remuneración de los servidores públicos, comprendiendo en esa competencia, no sólo la de fijar la asignación básica, sino también la de otros elementos salariales, como sería en este caso la prima técnica, así como las condiciones y requisitos para tener derecho a ella. Aclara también que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Salud, a los empleados del

sector salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la citada Ley. Hace alusión al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual señala que las convenciones colectivas que extiendan beneficios a empleados públicos son inaplicables por contrariar los artículos 150 numeral 19, literal e) y 189 numeral 14 de la Constitución Política. En cuanto a los derechos adquiridos, refiere que ellos se conservan mientras sean expedidos por un acto legal, y no cuando se hayan producido contrariando la Constitución y la Ley. Señala que los actos administrativos recurridos se oponen a la Constitución y la ley, puesto que fueron proferidos por el Gobernador del Departamento del Huila y por el Gerente del Hospital, con lo cual se produjo una extralimitación y desbordamiento de sus funciones, pues sólo la Junta Directiva tiene la competencia para regular la forma como se debía otorgar la Prima Técnica, según lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto No. 2164 de 1991. Manifiesta que la expedición de las resoluciones no tiene su fuente en acto alguno de la Junta Directiva del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y, por lo mismo, no se encuentra ajustada a los requisitos legales en cuanto a la forma y competencia del acto. De igual manera dice que de conformidad con el artículo 7º del Decreto No. 1661 de 1991, la Prima Técnica no será factor salarial cuando se asigne con base en la

evaluación de desempeño. En la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandante presentó escrito reformatorio de la demanda (Fl. 122 a 124), apoyada en la discusión surgida acerca de la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, así como la naturaleza salarial de la Prima Técnica. El Consejo de Estado dice, ha asumido dos posiciones, pues en una ocasión planteó que la fijación de la prima es competencia de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, en consideración a que dentro de las competencias que le autorizan a establecer las escalas de remuneración, se incluye la atribución de señalar salarios y factores salariales, al paso que en otros eventos ha considerado que la facultad de establecer la escala de remuneración no incluye la de determinar el régimen de remuneración, ni los factores salariales de los empleados públicos territoriales. Ante las dos posiciones asumidas por el Consejo de Estado, la entidad demandante elige la primera posición, es decir, que la competencia está en cabeza de las Asambleas y Concejos, quienes podrían fijar los requisitos para el reconocimiento y pago de la Prima Técnica. Alega que hubo falsa motivación de los actos, porque fueron expedidos con fundamento en el Decreto Ley 1661 de 1991 y la Ley 10 de 1990; adicionalmente, el Gobernador del Departamento del Huila mediante el “Decreto Ordenanzal” No. 1310 de 1990, y el artículo 10 de la Ordenanza No. 44 de 1994 de la Asamblea Departamental del Huila, normas que para la época de expedición de los actos

acusados establecían las escalas de remuneración, pero no contemplaban la Prima Técnica por evaluación de desempeño.

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Dentro del término de traslado, la parte demandada hizo la réplica correspondiente en los siguientes términos (Fls. 108 a 121): La demanda está planteada como una acción de simple nulidad, pues no se cumple con el requisito exigido para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como es, determinar en forma expresa la reparación del daño que se alega han ocasionado los actos administrativos. Como defensa propuso la que llamó excepción de buena fe, elevada a rango constitucional en el artículo 83 de la Carta Política, y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. El demandado, dice, está asistido de la confianza legítima en su derecho a percibir la Prima Técnica que le fue conferida dentro del ordenamiento jurídico y no fuera de él; ha entendido por tanto, que la prima hace parte de su patrimonio legalmente obtenido, es decir, que se trata de un derecho adquirido que ahora no puede ser desconocido por la Administración. Cita las Sentencias T-617 de 1995 y C-168 de 20 de abril de 1995, y acude en apoyo a lo dicho por tratadistas que se han ocupado de los derechos adquiridos.1 En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, alega que éste presupone la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, reguladoras todas de la misma materia y, por ende, susceptibles de ser aplicadas a la solución del mismo caso. Cita en su apoyo las Sentencias C-566 del 20 de

noviembre de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-001 del 14 de enero de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para el demandado, la regla de la condición más beneficiosa, supone que entre dos sistemas de asignación posibles debe aplicarse al trabajador el que resulte más favorable. En cuanto al principio de legalidad, consideró que conforme al artículo 66 del C.C.A., la legalidad de los actos demandados se presume, y debe aplicarse a los que en el caso le concedieron el derecho. En aplicación al principio de irrenunciabilidad de beneficios, argumenta el carácter de orden público que se reconoce a las normas laborales. Respecto de la caducidad y prescripción, manifiesta que en el evento que prospere la acción, debe declararse el fenómeno de la caducidad, y sancionar como prescritas las prestaciones respecto de las cuales se haya presentado dicho fenómeno extintivo. Advierte que a través del Acuerdo No. 015 de 1995, la Junta Directiva del Hospital, reglamentó, reconoció y ordenó pagar la Prima Técnica a todos aquellos funcionarios que cumplieran con los requisitos legalmente establecidos para ello. Así mismo, en la parte motiva del Acuerdo No. 001 de 1995, aprobatorio del presupuesto de dicho año, quedó debidamente incluida la partida de disponibilidad presupuestal correspondiente a la Prima Técnica. Refiere que los actos administrativos demandados gozan de plena legalidad y así ha de continuar siendo en estricto derecho, toda vez que los mismos fueron 1 Louis Josserand; Los hermanos Mazeaud. Merlín.

proferidos por las directivas del Hospital estando libres de todo apremio, en pleno uso de sus facultades legales, sin que haya ningún vicio de nulidad, en tanto se agotaron todas las instancias necesarias para la toma de la decisión y se reiteró en varias ocasiones la existencia del derecho. El “documento acuerdo” suscrito el 19 de junio de 1995 no tiene absolutamente nada que ver con la prohibición legal señalada por la entidad. En primer lugar porque el cuerpo médico que lo suscribió no era un sindicato; segundo, porque los médicos no presentaron un pliego de peticiones; y en tercer lugar, el documento no constituye una convención colectiva. Dice el demandado, que en la consideración tercera de la Resolución No. 3511 de 1995, se indicó que " en reunión de Junta Directiva del Hospital General de Neiva, realizada el 19 de Septiembre de 1995, después de haberse discutido los parámetros establecidos en el Acuerdo antes mencionado y los conceptos emitidos por el Consejo de Estado de la Sala de Consulta y Servicio Civil, reconsideró pagar en un comienzo a los médicos de la entidad, la prima técnica por evaluación del desempeño, mientras emiten nuevo concepto sobre lo que es la prima técnica por título de estudios avanzados y experiencia altamente calificada". De donde se desprende que la Junta Directiva fue parte esencial en el proceso de reconocimiento de la Prima Técnica y que de ninguna forma se presentó extralimitación de funciones por parte del Gerente de la institución hospitalaria LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la Sentencia de 3 de julio de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda, fundado en los siguientes argumentos

(Fls. 227 a 242): Consideró el Tribunal, que el doctor Oscar Raúl Sarmiento Bermúdez carece de derecho a percibir la Prima Técnica que le fuera reconocida mediante la Resolución No. 2052 A de 1995 y posteriormente ratificada por la Resolución No. 3511 de 1995, ambas proferidas por el Director General del Hospital General de Neiva, pues de conformidad con el pronunciamiento realizado por el Consejo de Estado, con la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto No. 2164 de 1991, es evidente que la Prima Técnica cubre única y exclusivamente a las entidades del orden nacional, lo que conlleva que la entidad carecía de competencia para establecer dentro de su normatividad interna este régimen, por lo que los actos administrativos acusados, nacieron viciados por carencia de competencia del órgano que los expidió. Refiere que las resoluciones atacadas nacieron a la vida jurídica con fundamento en un documento que no reviste la calidad de acto administrativo, lo que llevó al a quo a concluir, que sus fundamentos fácticos así como los jurídicos, no corresponden o son incongruentes con lo establecido por la normatividad que rige la materia. Por lo anterior, declaró la nulidad de las Resoluciones No. 2052 A de 1995 y No. 3511 de 1995. Para el Tribunal, en la demanda no se menciona ni se especifica la forma en que debe realizarse el restablecimiento del derecho invocado, en consecuencia, en aras de proteger razonablemente los intereses del Estado, en que se hallan comprometidos recursos públicos, el restablecimiento del derecho, deviene o

sucede como resultado natural de la declaratoria de nulidad de los actos acusados. Por lo anterior, precisó que conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A, no habría lugar a devolver lo ya percibido por el demandado, como quiera que no está demostrado que hubiera procedido de mala fe. No obstante así hubiera recibido de buena fe, ello no significa que haya un derecho adquirido y que por tanto deba continuar percibiendo ese ingreso, pues su origen no fue legal; y sólo es derecho adquirido cuando se soporta en fundamentos ajustados a la Constitución y la Ley. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandado pidió revocar la sentencia de primera instancia, para sustentar la impugnación plantea los siguientes argumentos (Fls. 246 a 249): Frente al “documento acuerdo” suscrito entre el Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva y la Comisión Negociadora, dice que no es posible adelantar un juicio de legalidad por vía indirecta, como lo realizó el a quo, al adentrarse en el análisis de la génesis de dicho acto, pues el mismo fue excluido del debate desde el auto que admitió la demanda. En lo que respecta al acto demandado, a juicio del recurrente, operó el fenómeno denominado “Decaimiento del Acto Administrativo”, pues la Junta Directiva del Hospital, profirió el Acuerdo No. 015 de 1997 mediante el cual adoptó el Régimen de Prima Técnica, y dispuso concretamente en el parágrafo del artículo segundo lo siguiente: "Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica continuaran disfrutándola en la cuantía en que se le haya reconocido", y reitera

que éste acuerdo es el nuevo marco jurídico dentro del cual todos los funcionarios de dicho ente hospitalario pueden beneficiarse de la prestación laboral denominada Prima Técnica, y no como equivocadamente lo manifestó la parte actora al demandar las Resoluciones Nos. 2036 A y 3511 de 1995. El Acuerdo No. 015 de 1997, tiene la particularidad de confirmar una vez más, lo dispuesto no solamente en la resolución atacada, sino también lo señalado en el Acuerdo del 19 de junio de 1995, es decir, señala el demandado, se encarga de ratificar y corroborar el reconocimiento de la Prima Técnica para algunos empleados del centro Hospitalario. De esta forma, agrega, en caso de que haya declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados de ilegalidad, seguiría surtiendo efectos jurídicos la contraprestación de la Prima Técnica, como quiera que así lo ordenó el Acuerdo No. 015 de 1997, que claramente convalida el otorgamiento de la Prima Técnica. Señala que el acto demandado tuvo vigencia entre el 1º de diciembre de 1995 y el 2º de octubre de 1997, fecha en la cual se profirió el Acuerdo No. 015 de 1997, es decir, el 2 de octubre de 1999 caducó la acción de lesividad. A su vez, pone de presente que no citaron los litisconsortes necesarios, pues en dicho acto administrativo se reconoció la Prima Técnica a más de 115 profesionales, quienes no fueron convocados al proceso, requisito necesario para un pronunciamiento de fondo, pues la entidad ha iniciado igual número de

procesos, lo que podría llevar a decisiones contradictorias respecto de la legalidad del mismo acto. Agrega que la parte actora omitió demandar la nulidad del Acuerdo No. 015 de Octubre de 1997, el cual además de que está vigente reconoce la Prima Técnica al demandado, y fue emitido por la Junta Directiva de la entidad demandante. Y por último, acude a otro de los principios enunciados por el artículo 53 de la Constitución el de " ... Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales ... ". Observa, entonces, que la filosofía de la irrenunciabilidad tiene desarrollo legal suficiente, con fundamento en el carácter de orden público que se reconoce a las normas del trabajo, vale decir, que el cumplimiento de ellas es estimado como esencial para la conservación del orden social. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del cual se debe ocupar la Sala, comporta determinar si los actos administrativos demandados violan normas de carácter legal y Constitucional y por ende, si es procedente decretar la nulidad de los mismos. Para ello, se ocupará de las siguientes situaciones: 1.- La cuestión Previa 2.- Marco normativo de la Prima Técnica por evaluación de desempeño. 3.- Competencia para establecer la Prima Técnica. 4º. El caso concreto. Como premisas fácticas constitutivas del reclamo particular que hoy plantea la entidad demandante, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante la Resolución No. 3951 del 1º de junio de 1993 se nombró al doctor

Oscar Raúl Sarmiento Bermúdez, en el cargo de médico neurocirujano del Hospital Regional de Neiva (Fl. 118 C. de Pruebas), cargo del que tomó posesión el mismo día (Fl. 117 C. de Pruebas). - Posteriormente fue nombrado como jefe honorífico del área de Neurocirugía del Hospital General de Neiva, conforme a la Resolución No. 7191 del 21 de diciembre de 1994 (Fls. 89 a 90). - EI 19 de junio de 1995, entre el Departamento del Huila, la Dirección General del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y la Comisión Negociadora del personal médico de dicho hospital, se suscribió el denominado "documento acuerdo", donde se convino el reconocimiento de la Prima Técnica para el personal médico del centro hospitalario (Fls. 100 a 102). - Mediante la Resolución No. 2052 A, del 4 de julio de 1995, el Hospital reconoció y ordenó el pago al demandado de una Prima Técnica equivalente al 40% sobre la asignación básica mensual y por evaluación del desempeño a partir del mes de julio de 1995, (Fl. 23). - Por la Resolución No. 3511 del 26 de septiembre de 1995, el Director General del Hospital de Neiva reconoció la citada prima en el mismo porcentaje a varios profesionales de la salud que laboraban para la entidad, dentro de los cuales se encontraba el doctor Oscar Raúl Sarmiento Bermúdez (Fls. 24 a 26). - Obra certificación suscrita por el Jefe de División de Recursos Humanos del

Hospital Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, en la que consta que al demandado se le cancela la Prima Técnica del 50%, reconocida mediante la Resolución 2052 A del 4 de julio de 1995 (Fl. 27), lo que se hace desde el mes de septiembre del mismo año. 1º.- Cuestión previa. Sobre el tipo de acción intentada. Se ha planteado que la demanda no se debió encaminar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A este propósito, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estructurado2 que la delimitación de los perfiles de las acciones de simple nulidad y de nulidad con restablecimiento del derecho, no surgen del sólo examen del acto o actos acusados, sino que es menester algo más, esto es: examinar la demanda. No es entonces suficiente analizar el contenido del acto, o el ámbito que irradia a partir de su texto, o si sus preceptos alcanzan a un núcleo más o menos amplio de personas, o si algunos otros datos permiten la determinación del colectivo a quien va dirigido, o de quienes potencialmente resultarían comprometidos con sus mandatos, sino que es menester ir más allá, es decir, que los materiales para distinguir entre las dos acciones, la de simple nulidad y de nulidad con restablecimiento del derecho, no están ordinariamente en el acto demandado en sí mismo, sino en el texto de la demanda, por lo que es menester extraer de su contenido los fines que persigue. En consecuencia, el objeto de estudio para dilucidar el tipo de acción intentada, se desplaza del acto demandado a la demanda, así las cosas, es con vista en el

cuerpo de ella, indagando su texto, e interpretando su alcance, es decir, buscando el querer del demandante, o el interés que pone en juego con sus pretensiones, como puede saberse qué tipo de acción llama la intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si la de simple nulidad o la de restablecimiento del derecho. 2 Sentencia de 10 de agosto de 1961, M.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta. En síntesis, la caracterización del tipo de acción intentada, impone el ejercicio de prospectar lo que, atendiendo al principio de congruencia, diría hipotéticamente la sentencia que pondría fin al proceso, pues si haciendo ese ejercicio se descarta todo efecto sobre derechos subjetivos de las partes, es decir resulta extraño el restablecimiento del derecho como tema del fallo, la acción será de simple nulidad, sino acontece así, será de nulidad con restablecimiento del derecho. En el presente caso el demandante planteó expresamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en verdad acertó al elegir esta forma de enjuiciar a la administración, pues el afán que impulsa la demanda y el efecto que ella tiene va más allá de la pura defensa del ordenamiento jurídico según puede extraerse de su texto. En verdad, en el presente caso la anulación de los actos demandados no es indiferente frente a los derechos subjetivos de las partes, o lo que es igual, no se limita a la simple defensa del ordenamiento jurídico. Se dice lo anterior porque la desaparición del acto jurídico que consagra la prima, tiene como efecto liberar al demandante de una carga pecuniaria, es decir su patrimonio se modifica

positivamente con la desaparición de una carga laboral en concreto del pago mensual de la Prima Técnica. El restablecimiento del derecho entonces viene de que el demandante es liberado de la condición de deudor de una prestación laboral, mientras que el demandado pierde un beneficio, es decir, sus derechos subjetivos se menguan y hay relación directa entre la merma patrimonial del demandado y el mejoramiento de la posición de la actora. Todo lo anterior, por obra de la desaparición de los actos impugnados, sin necesidad de decidir por ahora si la nulidad pedida puede tener efectos hacia el pasado o si sólo opera hacia el futuro. Entonces, un examen desprevenido del texto de la demanda deja ver los elementos propios del restablecimiento del derecho, por lo que no hubo una errada selección del tipo de reclamo interpuesto, el que corresponde por tanto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues resultan evidentes las consecuencias patrimoniales que genera el retiro del acto demandado del ordenamiento jurídico. 2.- Marco normativo que gobierna la prima técnica: En lo que tiene que ver con las reglas jurídicas a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la Prima Técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño en cargos de alta responsabilidad, que por tanto exigen la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política concebida para buscar mayor eficiencia en la administración. Así, mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República

dispuso: “De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el