CE-41001-23-31-000-2002-01482-02(1706-09)-2011

PRIMA TECNICA - Finalidad. Requisitos La prima técnica fue concebida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991

PRIMA TECNICA - Reconocimiento / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Requisitos para ser reconocida / RECONOCIMIENTO PRIMA TECNICA - No cumple con el requisito de estar vinculado con un año de servicio Los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. Según el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, los requisitos para la asignación de prima técnica, son los

siguientes: Desempeñarse en propiedad, que el cargo sea susceptible de asignación de prima técnica y que hayan obtenido un 90% del total de puntos en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Sobre el primero de los requisitos, se observa que a folio 29 del expediente obra la Resolución 1984A del 20 de junio de 1997, mediante la cual se nombra en PROVISIONALIDAD al demandado, en el cargo de Médico especialista (traumatólogo). Es decir, que por este aspecto no cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la prima. Igualmente, como puede observarse, tampoco obra calificación de servicios por el año inmediatamente anterior y no existe por la sencilla razón de que el actor ingresó al servicio de la entidad demandante el 20 de junio de 1995, que es la misma fecha de reconocimiento de la prima técnica, es decir, que era imposible que existiera calificación superior al 90% pues entre julio de 1994 y junio de 1995, el demandado no se encontraba vinculado al servicio del Hospital.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 - ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 41001-23-31-000-2002-01482-02(1706-09)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO

DE NEIVA Demandado: RICARDO PERDOMO PERDOMO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 3 de julio de 2009.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo solicitó al Tribunal Administrativo del Huila, declarar la nulidad del Acuerdo de 19 de junio de 1995 suscrito por el Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo y la Comisión Negociadora de los Médicos del Hospital, así como de las Resoluciones 2030A de 28 junio y 3511 de 26 septiembre de 1995, mediante las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica al demandado y se reconoció al personal médico, entre ellos, a

RICARDO PERDOMO PERDOMO.

HECHOS El 19 junio 1995 el Departamento del Huila, el Hospital y la Comisión Negociadora de Médicos de esa institución suscribieron un “documento acuerdo” por el cual se comprometieron a lo siguiente: - Otorgar prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que acreditaran el cumplimiento de requisitos en cuantía del 40% del salario básico, reconocimiento efectivo a partir del 30 septiembre de ese año con efectos retroactivos al 1° julio. - Incrementar el mencionado porcentaje por formación avanzada al 50%, a partir del 1 enero 1996 el cual se pagaría a partir del 30 julio de ese año.

• Otorgar prima técnica por evaluación de desempeño a los médicos que no reunieran los requisitos exigidos para la de formación avanzada.

Apoyándose en lo anterior, el Hospital profirió la Resolución 2030A de 28 junio 1995 mediante la cual le otorgó prima técnica por evaluación del desempeño, en cuantía del 40% de la asignación básica mensual a RICARDO PERDOMO

PERDOMO.

Considera la Entidad que el reconocimiento de la prima técnica al demandado no se ajusta a las previsiones legales, pues no se agotó la etapa previa de adopción por parte de la Junta Directiva del Hospital y de fijación de los criterios de asignación de la misma y obtuvo calificación de servicios inferior al 90% por los períodos comprendidos entre el 01 de mayo de 1998 y el 28 de febrero de 1999 y entre el 1 de marzo de 1999 y el 29 de febrero de 2000 (888 y 889 puntos). NORMAS VIOLADAS Invocó las siguientes: - Constitución Política, artículos 122 y 150 numeral 19. - Ley 4 de 1992, artículo 1. - Ley 100 de 1993, artículo 195. - Ley 10 de 1990, artículo 30 - Decreto 1661 de 1991. - Decreto 2164 de 1991. - Decreto 1724 de 1997. - Decreto 1919 de 2002. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila mediante la providencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos demandados. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho ordenó la cesación del pago de la prima técnica reconocida al demandado y declaró que no hay lugar a devolver lo percibido por el señor

PERDOMO PERDOMO.

Como fundamento de su decisión argumentó: La prima técnica reconocida al demandado no pudo materializarse como un derecho subjetivo adquirido mientras estuvo vigente el Decreto 1661 de 1991, en razón a que el órgano de dirección adoptó una decisión en relación con los criterios de asignación, sólo hasta el 2 de octubre de 1997, cuando expidió el Acuerdo 015. Apoyándose en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 19 de marzo de 1998 en la que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, sostuvo que las entidades descentralizadas del orden territorial no son sujetos de la aplicación del régimen de prima técnica, por cuanto fue concebido para las entidades del sector nacional. Por lo anterior, concluyó que el demandado carece del derecho a percibir la referida prima pues esta es única y exclusivamente para entidades del orden nacional. La entidad no estaba facultada para establecer dentro de su normatividad interna dicho régimen y en consecuencia, el acto administrativo demandado nació viciado por carencia de competencia. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandado la impugnó y sostuvo, en resumen, que el Acuerdo suscrito por el Departamento del Huila, el Hospital General y la Comisión Negociadora no es susceptible de ser enjuiciado pues el mismo fue excluido del debate desde el auto que admitió la demanda. Frente a dicho acto operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo,

pues la Junta Directiva del Hospital profirió el Acuerdo 015 de 1997, mediante el cual estableció el régimen de prima técnica y dispuso que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado continuarán disfrutándola en la cuantía que se les haya reconocido. Afirmó igualmente que en caso de una eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, el régimen de prima técnica seguiría surtiendo efectos en consideración a que el Acuerdo 015 de 1997, lo convalidó y por tal razón el demandado tiene pleno derecho a continuar gozando de su prima técnica porque la entidad omitió demandar la nulidad de dicho Acuerdo. En el asunto en estudio se trata de derechos adquiridos, que son aquellos sobre los cuales una persona puede disponer ya que han ingresado a su patrimonio, como en efecto ocurrió con la prima técnica pues viene percibiéndola desde 1995. Además, el artículo 53 de la Carta Política dispone que debe darse aplicación al principio de favorabilidad en el sentido de acudir a la norma especial que le sea más beneficiosa así esté contenida en convenciones colectivas, reglamentos de la empresa, contratos de trabajo o la misma ley. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se controvierten las Resoluciones 2030A de 28 junio de 1995, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica al demandado y la 3511 de 26 septiembre del mismo año, por la cual el Hospital le reconoció la prima técnica al personal médico, entre ellos, a RICARDO PERDOMO PERDOMO. Considera el Hospital que el derecho le fue reconocido sin el cumplimiento de los

requisitos legales, concretamente porque no se encontraba nombrado en propiedad en el cargo que desempeñaba y no obtuvo el puntaje requerido, de un lado, y de otro, porque la Junta Directiva de esa institución no adoptó las políticas que regirían la asignación de dicha prima en la Entidad como lo señala el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991. Por su parte, afirma el demandado que tiene derecho a seguir disfrutando de la prima técnica, porque el Acuerdo 15 de 1997 que la consagró para los empleados de la Entidad continúa vigente y que se constituyó en un derecho adquirido y por consiguiente debe seguir recibiéndola. Antes de entrar en el estudio del fondo del asunto, debe la Sala hacer la siguiente precisión: El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra: - El documento Acuerdo suscrito el 19 de junio de 1995, antes reseñado - La Resolución 2030A de 28 junio de 1995, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica al demandado. - La Resolución 3511 de 26 de septiembre de 1995 mediante la cual se ordenó el reconocimiento al personal médico, entre ellos, a RICARDO

PERDOMO PERDOMO.

El Tribunal Administrativo del Huila rechazó la demanda en relación con el Acuerdo de 19 de junio de 1995. Consideró que por tratarse de un contrato suscrito entre el Gobernador del Departamento del Huila, el Hospital General de Neiva y la Comisión negociadora de los médicos del Hospital, la acción de restablecimiento del derecho no era la procedente para solicitar su nulidad.

En las anteriores condiciones, al no encontrarse en discusión la legalidad o ilegalidad del Acuerdo que contempló el otorgamiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia a los médicos que acreditaran los requisitos para el efecto y por evaluación del desempeño para aquellos que “sin reunir los requisitos exigidos en el evento anterior, cumplan con las exigencias legales y reglamentarias pertinentes”, no es posible, como lo hizo el Tribunal negar las pretensiones con fundamento en el carácter de empleado territorial que ostentaba el actor, pues su derecho se derivó de un Acuerdo cuya legalidad no está en entredicho. En consecuencia, lo procedente es estudiar si el actor, cumplía con los requisitos establecidos en la Ley para hacerse acreedor a la prima técnica por evaluación del desempeño, sin entrar en más consideraciones, por cuanto como se vio, la demanda en relación con el Acuerdo de 1995, fue rechazada. Establecido lo anterior, entra la Sala a decidir el fondo de la controversia: La prima técnica fue concebida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Con respecto al segundo de los criterios, prescriben los artículos 5º y 7º del decreto 2164 por el cual se reglamenta parcialmente el decreto-ley 1661 de 1991,

lo siguiente: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. Para su reconocimiento, basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Así lo ha expresado el Consejo de Estado1:

“El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 – 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996, sobre el mismo aspecto, señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente

Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2 al afirmar que cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica. Ahora bien, en 1997 fue expedido el Decreto 1724, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Así mismo consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, previstas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en

vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. Sentadas las anteriores bases, se observa: Por los actos acusados, Resoluciones 2030A de 28 junio y 3511 de 26 de septiembre de 1995, en atención al convenio celebrado el 19 de junio de 1995, el Gerente Encargado del Hospital demandante, reconoció al demandado, 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 RICARDO PERDOMO PERDOMO, en calidad de médico especialista de la Institución, el valor del 50% sobre la asignación básica mensual, como prima técnica por evaluación del desempeño. Afirmó en el mismo acto, que el demandado cumplía los requisitos para el otorgamiento de la prima que allí se le reconocía. No obstante, examinadas las pruebas que obran en el expediente, la Sala llega a la conclusión de que los actos se encuentran falsamente motivados por lo siguiente: Según el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, los requisitos para la asignación de prima técnica, son los siguientes: - Desempeñarse en propiedad - Que el cargo sea susceptible de asignación de prima técnica, y - Que hayan obtenido un 90% del total de puntos en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Sobre el primero de los requisitos, se observa que a folio 29 del expediente obra

la Resolución 1984A del 20 de junio de 1997, mediante la cual se nombra en PROVISIONALIDAD al demandado, en el cargo de Médico especialista (traumatólogo). Es decir, que por este aspecto no cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la prima. Igualmente, como puede observarse, tampoco obra calificación de servicios por el año inmediatamente anterior y no existe por la sencilla razón de que el actor ingresó al servicio de la entidad demandante el 20 de junio de 1995, que es la misma fecha de reconocimiento de la prima técnica, es decir, que era imposible que existiera calificación superior al 90% pues entre julio de 1994 y junio de 1995, el demandado no se encontraba vinculado al servicio del Hospital. Al no cumplir con los anteriores requisitos, es innecesario adentrarse en el estudio de si el cargo era de aquellos susceptibles de otorgamiento de prima técnica, en consideración a que es obligatorio el cumplimiento de los tres. Es cierto que el Acuerdo del cual no se discute su legalidad en este proceso y por lo mismo no es del caso adentrarse en el tema, dispuso el otorgamiento de prima técnica por evaluación del desempeño a quienes no cumplieran los requisitos para la prima por formación avanzada y experiencia, sin embargo, condicionó dicho reconocimiento al cumplimiento de las exigencias legales y reglamentarias, las cuales como se vio, en el presente caso no se observaron. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por el Hospital Universitario HERNANDO MONCALEANO

PERDOMO, pero por las razones expuestas en la presente providencia. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el tres (3) de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del presente proceso. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO